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摘 要：随着医学高科技的迅速发展,移植技术的临床应用越来越广泛.当人体的器官已经现实地能够成为合同的标的进行捐献甚至移转时,就不可避免地要对的法律性质进行分析.只有这样,才能在法律的层面对捐献合理性与禁止器官买卖的必要性进行阐释.
关 键 词 ：；活体；法律性质
中图分类号：DF36 文献标识码：A 文章编号：1002―3933(2010)03-0112－04
器官,《辞海》中是这样解释的：多细胞生物体内由多个不同组织构成的结构单位,具有一定形态特征,能行使一定生理功能.如脑、胃、心脏、肝脏等都属于器官.而所谓器官移植,是指摘除一个个体的器官并把它置于同一个体(自体移植)或同种另一个体(同种异体移植),或不同个体(异体移植)的相同部位(常位)或不同部位(异位).由于自体移植和异体移植不涉及人与人之间的关系,因此并不是本文关注的焦点.又由于器官有可再生器官和不可再生器官两类,本文仅将讨论的范围限制为不可再生的器官,因为可再生的器官一般不会涉及到人的生命安全,而且在实践中已经逐渐为大众所接受,应当适用不同的规则,因此本文也不做讨论.
在同种异体移植中,所需器官主要来源于下列两个途径：一是活体捐赠,即生存中的另一个个体将自己的器官捐赠给患者；另一个是遗体捐赠,器官取自于尸体.在这两种途径中,尸体是器官移植的主要供体,占到了97％以上.随着器官移植技术的日渐成熟和完善,已有越来越多的人寄希望通过移植而获得重生.然而,提供者(供体)与等待器官移植的接收者(受者)在数量上的巨大反差已经越来越成为器官移植实践的障碍.正是由于供求关系上的严重失衡,以至于在现实生活中买卖现象偶有出现.虽然世界各国都明令禁止买卖,即使本人也不得出卖自己的器官,但是却许可一定条件限制下的活体器官捐赠.我国2007年5月1日正式施行的《移植条例》第10就规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员.”由此可以看出,我国为了避免器官买卖,尤其在活体器官捐献方面可能存在的问题,对活体器官移植设置了一定的条件限制.如此一来,如何在法律的层面对活体器官捐献合理性与禁止活体器官买卖的必要性进行合理的阐释,无疑成为突破传统伦理观念、发展器官移植的重要课题.而对这些问题的解释又离不开一个前提和基础,即如何正确认识和界定的法律性质.
一、尚未与人身分离的的法律性质
所谓尚未与人身分离的器官,是指存活于人体之上的,还没与人体分离的器官.人的身体就是由各个功能各异的器官构成的,这些器官相互配合、相互依存,作为一个不可分离的整体运作.这时,体现为一种完全、整体的利益,承载着维护主体人格尊严的生命基础,共同作为人格利益的载体而存在,其人格属性彰显于每个器官之上,从总体上说应定位于人格之载体.此时的是该活体身体组成部分,应作为身体整体的部分受到人格权之保护.“民法学上之所谓物,须除去人类之身体,此在学说上属一致.”
二、已与人身分离的的法律性质
器官在与人体分离之前,属于身体权的载体,受人格权保护.而器官分离出来植入受体后,亦属于受体身体权的载体,此时转换为受体人格权,任何人也不得侵犯.关键问题在于器官与供体分离后尚未植入受体体内时,其法律性质如何,这才是我们讨论的焦点.目前理论界存在着如下几种学说：
(一)物权说
这是目前大多数学者所主张的观点,认为器官一旦与人身分离,即成为法律上的物,归属于分离前的主体,可以根据主体的意思自由处分,适用动产所有权的移转规则.如台湾学者史尚宽先生认为：人身的一部分,由身体分离时,已非人身,成为外界之物,当然为法律上之物,而得为权利之标的.让与尚未分离之身体一部分之契约,如约于分离时交付之,则契约有效.若约为得请求强制其部分之分离,则反于善良之风俗,应为无效.日本通说亦认为,与生存中的人身不同,已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”,其所有权归属于第一次分离前所属的人,故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的.虽然大多数学者认为是民法上的物,但根据对这种物的所有权的行使的权限不同,其又可区分为不同的分支学说：
1.“完全”所有权说
该说认为是一种物,是可以由人自由支配和处理的财产,其作为财产的一种形式由其“所有人”享有.英国著名学者是约翰密尔顿在其名著《论自由》中有过这样一句非常经典的评述：“对于他的身和心,个人是最高的主权者.”就是说,个人是自己生命利益的最高主宰者,对于自己的生命、健康乃至死亡,个人拥有最终的决定权.所谓人的自主决定权,是基于人性尊严的要求,凡是有关个人的事务,都应由个人自己自主、自由地加以决定,以获得自我实现的机会.因此,国外有些学者认为,处分个人器官,这属于个人有关的事务,所有人享有自决权有权处分.至于器官买卖,法律应当因势利导,承认商业化转让和利用的合法性,以此鼓励人们捐献自己的器官.这种学说由于太直接地把等同于物,认为其可以依据人的自由处分权买卖和流转,与传统民法人类优位主义所倡导的尊重人的尊严的观念形成强烈反差而难以被接受,因而慢慢产生了“有限”所有权说.
2.“有限”所有权说
约翰洛克认为：“虽然土地和一切低等动物为一切人所共有,但是每个人对其自身身体享有财产权,除他本人以外任何人都没有这种权利.”根据洛克的观点,个人正是基于对自己身体的所有权产生对外部事物的所有权,因此外部之物为其自身劳力的产物.但是,洛克同时认为,人的身体是一种特殊类型的财产,所享有的是依托利益而不是最终所有权.因为,生命属于上帝,上帝才对人的身体享有最终的所有权,人不过是它们的受托管理人.因此,人在享有对身体的所有权的同时受到限制,不得让与和处分自己的生命.他认为个人对其自身身体享有的权利显然没有上升到完全所有权的水平.简言之,洛克建立了一种每人对于自己的身体享有有限所有权的理论.美国法学家斯提芬芒泽也认为,人对于自己的身体享有有限的财产权,其中“有限”表现为与一般的财产相比,法律不允许人们对自己的身体为所欲为,身体财产受到法律诸如禁止自卖为奴和禁止在活人间转让维持生命不可或缺的器官；限制人或自残；禁止卖淫等限制.在“有限”所有权说下,目前移植的现状得到了合理的解释,法律允许并鼓励遗体捐赠,严格限制活体捐赠,严令禁止器官买卖.
(二)器官权说
该说认为器官权与身体权并列,从横向看,未与躯体分离的器官权在活体是人身权,在尸体是物权；从纵向看,已 与躯体分离的器官在活体、尸体均为物权,并认为器官权的法理基石在于人格权和物权的结合.在传统的民法框架不被打破的前提下,器官权这一新法学概念基本有立论的根据.这一呈现多层次并跨越人身权与物权两大领域的特征是由人类是全部法律生活的主体所决定的.
这种学说把人对享有的权利视为器官权,是身体权的类权利,实在没有必要,一是权利种类不可滥设,二是所谓的器官权仍是在活体之上的权利,说的是可否对器官进行捐献,不能涵盖脱离人体后的器官的权利,并没有解决实质性问题,因此没有太大价值.
(三)人身完整权说
该说认为即便人的某一组成部分已与人的身体相分离,只要他人侵害该种组成部分,亦构成对他人身体的完整性的侵犯.传统侵权法所谓的人的身体完整性是指人的四肢手足的完好无缺性,侵害人实施过错侵权行为并导致他人四肢手足缺损,即构成对他人人身伤害,应承担侵权损害赔偿责任.也就是说,当人的组成部分已经脱离人体以后.如果他人实施损害行为并导致此种脱离身体的部分有损害,法律并不认为此种损害行为是一种侵权行为,因此,亦不责令他人对此承担损害赔偿责任.但是,随着科技的进步,现代侵权法不断拓展了人的身体的完整性的范围,不仅人的手足四肢属于法律保护的范围,就是人的某些组成部分在脱离人体以后也仍然被看作是法律保护的范围.因此那些曾经认为人的组成部分一旦脱离人的身体即无法再和其身体结合而成为身体的有机组成部分的观念已显得过时,人的身体的许多部分在脱离人体以后仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合.
(四)身份权说
该说认为与人体相分离的器官是一种绝对身份标志,分离前的主体对其享有身份权.现代社会允许的器官捐赠,通常都是在不妨害人的生命的基础上进行的,器官一旦与人身相分离,则不再属于主体的人身部分,但为了保护捐赠人的权利,法律必须规定这部分只能由分离前的权利人进行支配,而且这种支配不包括法律上的转让,因此主体对自己的人身分离部分享有的是一种身份权等..
对于上述观点,笔者基本赞同第一种主张,即脱离人体的器官或组织具有物的属性,但是它并不像其他普通的物一样,可以自由支配、自由流通.因为脱离人体的器官或组织是一种“特殊的物”.它具有以下特征：普遍的生命性；限定的独立性；可利用性和有价值性；不可再生性和易损性.作为特殊的物的形态,对它的保护力度当然不能等同于一般物,其移转时必须要有特殊规则的要求,也就是说对这种“特殊物”的处分要受一定的限制.具体来说,这种有限的处分主要表现在：第一,主体有权处分的只能是自己的身体器官,而不能是他人的身体器官；第二,主体对其身体器官的处分必须符合社会伦理、道德要求,不得与社会通行的伦理道德相背离；第三,主体有权处分其身体器官,但其处分行为不得有害于其生命健康或他人权利及利益；第四,主体对其身体器官的处分必须在法律的指引下,也即主体对其器官的处分应当合法.
三、捐献与买卖的法律分析
(一)的支配基础――身体权的法理分析
或组织,在没有脱离人体之前,是身体的组成部分,关系着人的生命与健康,与其拥有者的自身利益密切相关.因此,是否愿意器官、组织与其身体相分离,以及是否同意把它们捐献出来,应当由或组织的民事主体决定.即由身体权人享有分离、捐献或组织的决定权.换言之,之所以能够被其主体自主地加以捐献,其依据在于该主体依法享有身体权.所谓身体权,台湾地区学者主要从以下两个不同角度分别给以定义：1.认为身体权是“不为他人妨害,而就身体之安全,享受利益之权利.”2.认为身体权是“为以保持身体之安全为内容之权利.”在大陆法学界,民法学者对身体权的界定,大致有三种观点,一是认为身体权是指“自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权.”二是认为“身体权是公民保持其自身组织器官的完整性为内容的权利.”三是认为“身体权是以公民保护其自身完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权.”从这些学说可以看出,看上去很简单的身体权概念实际上包含了广泛而复杂的内涵和特征,具体来说,有以下几个方面的法律特征：
第一,身体权是一种绝对权利,权利主体以外的任何人都不得侵犯他人的身体权.
在民事权利中,以义务主体是否特定以及权利的特点为标准,可分为绝对权与相对权.绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权等.而相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能产生并只能对抗特定人的权利,如债权.身体权的不可分离性决定了权利人可以向任何人主张身体权,并排斥任何人的非法干涉.因此身体权是一种绝对权利,它的权利主体是特定的而义务主体则不确定.权利主体以外的任何人都负有不得侵犯、妨害权利主体人格权的义务,但是这并不意味着该种权利不受任何条件的限制.
第二,身体权具有支配性,并且具有相对的自由.
身体权属于支配权,民事主体可以基于身体权直接支配其身体,而无须对方当事人为特定的行为.与此同时,这种支配权又具有相对的自由性,可以依照主体的意志而决定行使与否.支配权的自由行使反映出公民处分自己自身利益的无拘束状态等’.当然,这种自由也是相对的自由,不是绝对的自由.这就是说,这种支配力是受到限制的,而不是完全的所有权的支配力.对的支配,必须符合人权保护和公序良俗的要求,不允许对任意进行买卖,必须按照法律所规定的办法进行.因此,即使是器官的所有权人,也不得任意处置自己的器官.这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现.
第三,身体权与健康权紧密联系,因而具有不可放弃性.
身体权、健康权和生命权这三个权利构成了一个自然人完整的人格.一个人作为物质实体存在于这个社会上就是从这三个方面确定人格的.身体权强调的是身体的完整性；健康权强调的是功能发挥的完善性,而生命权则强调的是人活在世界上的权利.尽管身体权与健康权属于两种不同的人格权利,二者在内容、表现形式等方面都有明显的区别,但同时二者又有着密切的联系.人的健康离不开他身体的完整,身体完整性一旦被破坏,其健康势必会受到一定的影响.因此,人在行使身体权时,必须要受到一定的限制,不得对其身体健康造成严重负面影响.依据庞德的观点,个人生活方面的利益也是一种社会利益,即指“文明社会生活要求每个人都能根据当时社会标准进行生活”,而个人自我主张利益如身体利益是“文明社会生活”的基础,对这个基础的动摇就是对社会利益的侵犯.由此决定了身体权行使中
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对身体健康的保护具有不可放弃性.
(二)捐献与买卖的法律分析
身体权既是人们无权买卖的法理依据,同时也是人们得以自主捐献自己身体器官的法理依据.根据身体权的内容,行为人既有权以不为社会所反对和忌讳的方 式(亦即以不违背立法规定和社会通行的伦理道德的方式)处分自己的身体,自然也就有权以不为社会所反对和忌讳的方式捐献自己的器官.所以,自然人依法有权捐献属于自己的器官或组织.
捐献分两种：其一尸体捐献(在这里我们不作讨论),其二活体器官捐献.目前可供开展的活体器官移植手术包括肾、肝、肺、胰腺、小肠移植手术.其中,活体移植手术开展最多的是肾移植,其次是肝移植,至于活体肺移植和活体胰腺移植目前则开展得较少,而活体小肠移植手术尚处于实验阶段.近年来,活体器官移植在我国有日渐增加的趋势,因为无论是公众还是专家,各方似乎都希望在尸体器官来源不足的情况下,通过鼓励活体器官捐献来增加移植资源.但是健康人提供器官是要做出自我牺牲的,是要冒出现并发症和危及预期寿命风险的.供体“舍己救人”的精神值得提倡,但须同时考虑其基本的健康状况不受侵犯.依照身体权的基本内容,个人在身体权行使中对身体完整和完全性的保护具有不可放弃性,这就决定了活体器官移植不可能成为移植中的主流.同时伴随着活体器官移植的产生,一系列新的问题出现了：医生在选择活体供体时,应考虑如何维护供体利益,究竟采用何种方式进行器官采集哪种方式更符合伦理要求自愿捐献还是推定同意免费捐献还是商业化交易这些问题一直困扰着医学界、法学界和伦理界.关于活体器官商业化的问题,已经在绝大多数国家和地区获得了比较一致的认同,这种行为因其违法性和违德性而应明令禁止.如德国1975年的器官移植法令规定,器官供给一方不得因提供器官而索要物质报酬,接受器官一方也不得因接受其器官而主动提供报酬或同意给予物质补偿.西班牙1979年的器官移植法则规定,只有在得到供者或供者亲属同意后,方可获取供者器官及组织；对于捐献器官的人,不得给予任何形式的补偿.智利1982年颁布的关于的法律也明确规定捐献器官应是免费的.而加拿大、法国、英国、新加坡、澳门等国家和地区的也都规定禁止买卖人体组织和器官.而关于其他的问题,必须依照公认的医学标准进行综合的风险评估,只有当利益大于风险,捐献者完全自愿时进行活体器官捐献才是医学伦理及法律可接受的.
在我国,2007年5月1日施行的《移植条例》明确规定禁止买卖,允许无偿捐献尸体器官,限定活体器官的捐献范围.近几年来,在移植手术中,出现了一些新型的案例“交叉移植”.2007年12月,来自湖南的两名尿毒症患者急需进行肾脏移植手术挽救生命,其各自家庭的所有亲人均未能与该二人配型成功,但两个家庭中各自提供者恰恰能与对方匹配,只要彼此交换(以下简称“交叉换肾”),双方就都能得到最好的手术效果.然而,双方家庭的这项共同的意愿却被两位患者所在广州医学院附属第二医院的伦理委员会以8：1的表决结果所否定,理由是我国《移植条例》规定活体器官移植只限于在配偶、直系亲属、三代以内旁系血亲以及“因帮扶形成的亲情关系”之间进行.然而在2008年1月,海南省农垦总局医院在基于相同事实的基础上作出了截然相反的认定,认为双方家庭已经形成了“因帮扶形成的亲情关系”,这场引起社会广泛关注的肾移植手术最终完成.器官“交叉移植”的出现,给医学、法律、伦理带来了更深层次的问题.“交叉移植”固然能解决两个家庭的矛盾,能稍稍缓解器官资源不足的现状,但是如何界定“因帮扶形成的亲情关系”从而防止器官买卖发生,这将是一个难题.从法律层面而言,“交叉移植”问题的核心之争在于它是否真正具有无偿性.实际上这个问题早已被国际国内社会各界所高度关注.确保无偿性是移植必须遵循的首要基本原则.“交叉移植”同样没有理由违背这一基本原则.