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摘 要：法官的自由裁量权站在历史主流的法学思潮的角度上看,经历了从形式法学的完全摒弃到自由法学和现实主义法学的绝对推崇再到二者相互融合的发展过程,本文侧重于法官在适用法律,进行法律推理的过程中确定性与不确定性的对比分析,旨在说明作为衡平和救济而存在的自由裁量是不可或缺的.
关 键 词 ：自由裁量；价值判断；不确定性
法律是智识判断的过程还是理性逻辑的适用一直存在着争论.确定性是法治的要求,宪政领域的三权分立思想,将立法与司法截然分离,司法机关的职责被严格限定在对立法机关所创设、所允许的规范,从而避免司法专断.孟德斯鸠曾指出,“法官不过是重复法规语言的嘴巴,是一个没有意志的生灵.”①而体现在司法适用领域则要求同样的情况要给予同样的待遇,在法律面前人人平等,从抽象的维度而不是具体的个案去机械的适用法律,否认人与人之间的差异.从认识论上看,由于受到数学和科学实验的启迪和鼓舞,具体而言是牛顿机械观的限制,即不论过去或未来,在理论上说都是可以计算出来的,人也就变成了一架被冥冥之中的必然性所支配的机器.这种绝对主义的认识观让人类相信,通过系统的立法活动可以调整所有的社会关系；无论遇到多么复杂的案件法官都可以在包罗万象的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案,通过简单的三段论或类比推理即可得到确定的结论.很显然,这种形式主义（概念法学）对法律确定性的深信不疑是基于以下理由的强调：1、将法学视为纯粹的理论认识活动,忽视其实践的特性而无须价值判断.2、否定法官的能动创造作用,遇到异议的案件,或以立法者的意思或循先例为根本,最大限度避免个人的、主观的价值判断的入侵.3、法律体系的完美无瑕疵,即不承认法律的缺位和漏洞,所有案件都可以依照逻辑的方法从现在的法律体系获得解决.这种对法律的确定性深信不疑的形式逻辑推断是与当时自由主义的兴盛所必然要求法律保护的起点竞争平等相适应的,随着社会的发展,自然科学绝对性的陨落,19世纪末20世纪初大量的社会科学兴起,尤其是人类学、行为主义心理学、语言哲学、社会学等揭示了人的社会实践行为不同于自然科学的客观唯真,并不是理性或者自由选择的产物,而是由特定的文化因素、社会脉络、人本身的生理特征所决定的,一场轰轰烈烈的批判法律形式主义的运动在全世界范围展开.在欧陆,奥德利法学家埃利希极力倡导在对法律进行“科学的自由探讨”,即求证在实际的社会生活中除了实证法之外的“活的法律”,这种活的法律存在于社会本身,是真正的法源,而不是通常所认定的立法或司法判决.几乎与此同时,美国的现实主义法学派精英法官阶层更多得从法律适用的角度,否定形式主义的前提,即抽象规则根本不能在个人纠纷之间进行裁决.卡多佐指出：在不通人情的逻辑刀锋下,法官似乎没有选择的余地,经常得出冷酷无情的结论.他们会因为这种牺牲仪式感到痛惜,却深信手起刀落乃是职责所在,尽管举刀的那一刻,目光会变得游离.牺牲者被摆在规律性的祭坛上,奉献给法学之神.现实主义法学学者普遍认为,时代的必要性、盛行的政治理论和公共政策、道德的直觉知识,法官及其同胞共有的偏见在确定支配人们所应依据的规则时候,比之三段论,发挥着更大的作用.法官的自由裁量总是意味着某种不确定的人的价值判断因素,如大前提的设定有时变现为人创造规则,但在判决书中冠以简单自明的发现法律之名,法律概念的外延往往难以界定,在交通工具上抢劫构成十年以上的加重情节,那么对在火车的洗手间上实施的抢劫行为是否也同样适用呢?这必然需要法官对范围予以解释.小前提所蕴含的价值判断表现得更是毋庸置疑,小前提是对发生事实的法律归摄,这种事实与规范,“是”与“应当”的对应本身就是律师争锋相对,法官酌情裁量的价值判断问题.结论的得出也并不是简单的形式逻辑推演的活动,两个大前提的同时合理适用造成相反的结论的情况时有发生.以2012年的泸州二奶继承案为例,归根结底就是当事人意思自治还是公序良俗为大前提博弈,不同的前提适用所导致的结论截然相反却都言之成理.这些都说明法官在适用法律时的自由裁量,价值权衡是必不可少的.
自由法学运动和现实主义法学思潮呼吁法官的自由裁量,攻击形式主义奉为圣经的确定性最终使得形式主义走向衰落,但同时也给法官的司法擅断、法律效力的溯及既往留下了缺口,自由法学导致的“泛法律化”,法源和法律难以被人所界定,而现实主义法学仅仅作为一股思潮,它仅仅是赞同某些技术,赞同对适用规则背后的目的和政策的考量,并没有提供一个足以取代形式主义的理论.在“二战”之后,越来越多的法学家开始批判和揭露自由法学和现实主义法学思潮所引起的司法专横.当代主流的法律适用、推理观可以说是某种修正了的、温和的法律形式主义,新实证主义的代表人物哈特教授认为,真正的法律存在于作为两极的形式主义法学和现实主义法学思潮之间,只有在法律的“开放结构”即疑难案件范畴,法官才享有完全的自由裁量.在社会生活中的绝大多数纠纷都可以通过先例或制定法规则的演绎或类比得到解决,司法形式主义自身的确定性在简单案件中的适用有着无可比拟的优势：节省司法成本而体现司法效率,保障个人和群体在法律体系内最大限度的自由,提高行为的可预测性后果,限制不正当的司法倾斜而保障和平的竞争等.现今,人们大都接受这一观念,法官被允许在判决中进行必要的政策、法理和价值判断,如诉诸平等、正义等法外因素,这些个别场合的少数疑难案件可能并不一定符合所有人的合理预期,但它们并不会削弱整体上的制度合法性,因为它们是作为法律适用的例外情况存在的.法律作为目的理性和实践的科学,自身包含着种种无法克服的矛盾,自由与限制、静止与运动、绝对与相对,个人财产权和社会公益,法律必然要求的确定性和法官自由裁量所带来的不确定性同样属于相互对立的矛盾范畴,我们大可不必做出非此即彼的选择,而更应当牢记,“规范是对立物的孩子,在争斗的剧痛中才得以产生”.②（作者单位：江西师范大学）