本站原创这篇法理学论文范文属于安全法学免费优秀学术论文范文,关于法理学学士学位论文,与再看法律移植相关法学专业相关论文。适合法理学及法律制度及法律方面的的大学硕士和本科毕业论文以及法理学相关开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
作者简介：张旭（1984-）,女,河南大学法律硕士,许昌市职业技术学院财贸经济系经济法专业教师.
【摘 要 】强世功的《迈向立法者的法理学》是一篇思考性的论述文章,它的突出特点就是逻辑结构十分清晰,使读者能够渐入式的去深入作者的文章,思考作者提出的问题,并跟随作者的思路去解读作者是如何一步步的引出“立法者的法理学”这一概念的.
【关 键 词 】法律移植；全球化
作为一种与人类法制文明发展相伴生的经验现象,法律移植问题已经为学界关注多年,而与之相关的著作也是十分丰富的.强世功的本篇文章另辟蹊径,以法律移植为背景对当代法理学进行了反思性的考察,试图将当代法理学的主流思潮――“没有国家的法律观”――重新定位思考,把“政治”和“国家”重新引入到法理学当中,在“法理学中重新找回国家”,从而深入的探讨“立法者的法理学”这一作者提出的观点.
一、文章结构分析
通读全文我们会发现作者写作的这篇文章脉络是很明了的,读者很容易把握.我把文章大致分为两大部分来理解：第一部分提列了当前的主流观点和主流思潮,即“没有国家的法律观”.在这一部分作者从法律内部要素和形式要素来理解法律”.从法律本质方面来看,“法学基础理论”取代了“国家与法的理论”淡化了国家和政治；从法律文化方面来看,在中西法律文化比较中的法律移植使得法律成了“历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象”,致使马克思主义法律观被遗忘.通过对法律文化论的分析探究,作者引出了以“权利本位”或人权的法律保护为标志的法律现代化理论,作者认为正是法律的现代化使得法律移植成为了现实可能的,全球化背景下的市场一体化使得“符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度”,以及当代法理学对法律普遍价值的强调等等理论无非是在说明“现代法律已经超越了国家的界限,变成了人类普遍的法律秩序”,“没有国家的法律观”也至此形成.
紧接着作者又大手笔的分析了与“没有国家的法律观”具有一定相关性的“法律人的法理学”形成的必然性.由于没有国家的法理学中的“变法论”和“国际接轨论”为法律移植提供了正当性,且我国法律中明文提到了“移植或借鉴”西方的法律制度来完善我国的法律制度,这就使得法律移植有些生机勃勃,再加上我国的法律共同体的形成更加的推动了法律移植,因为“这种法律观已经成为了法律共同体的职业意识形态”了.“法律人的法理学”推向当代主流法理学地位的另一原因就是更加关注法律文本而忽略其背后的国家、政治和经济等要素的注释法理学成为法学界的主流.作者通过这一系列的分析探究,只是想要说明的一个问题就是法理学有可能变成一种意识形态而丧失其作为一门科学所具有的开放性和发展可能性,这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展.
国家重回法理学之中的研究使得作者所谓的“立法者的法理学”理论浮出水面,作者强调以国家为思考中心的法理学在政治立场上把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术,从而超越了法律职业视角的“法律人的法理学”.在作者看来,“立法者的法理学”是从国家治理的角度思考法律的,把权利哲学置于国家利益的考量之中,把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成法律权利；在立法者的法理学中“法律不是保护权利的简单工具而是一项政治技艺”.
最后,作者又重回法律移植之上,讨论了现代中国之转型,以及对待法律移植和中西法律文化态度,其中也提及了作者对于未来的期望.
二、再看法律移植
《迈向立法者的法理学》文章始终贯穿这一条主线就是法律移植问题,“移植”一词最早源于植物学和医学,法学中的“法律移植”是指“在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用”.[1]
在法律移植的问题上,法学家们的看法也是不同的,诸如,有的强调法律规则的语意之维和规则的意义之维的密不可分,主张法律不可移植；有的关注法律移植与不同类型社会共同体的内在联系,重在揭示法律移植的复杂性等等.但是,纵观世界法律发展的历史,我们不难发现法律移植是法律发展的重要途径,例如欧洲对罗马法的移植、土耳其凯末尔政府对欧洲法律的移植、日本明治时期对德国法和法国法的引用移植等等,无不说明了法律移植对于一国法律发展所起到的作用.对于中国,法律移植也并不陌生,中国的法治现代化经历了艰难的历程,这个过程是伴随着法律移植而发生的――先是晚清时以变法改制为主旋律的法律移植,随后是民国时期仿效德国模式的法律移植,再后是49年之后的一段时间向苏联学习的法律移植,最后是改革开放以来多元化和不无审慎的法律移植.
当今世界处于全球化的背景下,法律移植也自然而然的放在全球化之下来研究,法律的全球化使得全球的法律日渐一致乃至趋同之势；全球的法律化使得当今世界日益重视通过法律的途径解决各种问题,运用法律的机制处理事务.中国的改革开放以及“走出去”战略的实施使得中国不可避免的融入到了全球化的大浪潮之中,中国的法治化进程也在全球化的背景下前进着,法律移植对我们来说也是必要的,西方先进的法律理念和法律制度对我国的法治发展有很好的借鉴作用,随着我国科学技术的进步,文化事业的繁荣、国际贸易的发展以及国际经济技术合作的加快,我们需要不断的完善自己的法律制度以适应经济、社会的高速发展,于是法律移植也变得愈发重要.当然,移植是必要的,但有选择的移植更是必不可少的,我们应该“取之精华,去其糟粕”,为了法律的健康发展,在移植的过程中我们要“注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；注意外来法律的本土化；注意法律移植的优选性”[2],认真比较式的借鉴和移植,科学的引进,才能真正为我们所利用,才能真正的适应我国法律的发展.