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[摘 要]伴随市场经济的蓬勃发展,部分不法商贩销售假冒注册商标商品的行为在实践中屡见不鲜.该行为若触犯刑法,是构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、抑或想象竞合两者择一重处罚?笔者认为应先对所售假冒注册商标的商品进行鉴定,之后按其质量是否符合同类产品的质量标准再予定性.
[关 键 词]销售；假冒；伪劣；注册商标
一、基本案情
2010年3月起,犯罪嫌疑人刘某为非法牟利,从他人处低价购得明知是假冒“天之蓝”、“海之蓝”、“梦之蓝”、“飞天茅台”等注册商标的白酒（刘某明知上述白酒系他人以低价的孔府家酒灌装进“天之蓝”、“海之蓝”、“梦之蓝”等瓶中）,加价后售出,获利共计35340元.2011年3月23日,机关在犯罪嫌疑人刘某住处现场查获尚未销售的假冒“梦之蓝”、“五粮液”、“飞天茅台”注册商标的白酒共计428瓶,货值金额为180719元.经鉴定,用于灌装的孔府家酒符合酒类检验标准,系合格品.
二、观点分歧
观点一：刘某的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[1]第一条第三款之规定,刑法第一百四十条规定的“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为.本案中,刘某销售明知是以次充好的假冒伪劣产品,且未销售货值金额为15万元以上,根据上述解释第二条第二款之规定“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚.”故刘某的行为构成销售伪劣产品罪（未遂）.
观点二：刘某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）.伪劣产品有广义和狭义之分.广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品,即所谓“假冒不伪劣”产品.狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格冒充合格的产品”.销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只“假”但不“劣”的产品,其中判断产品质量是否“劣”的具体标准,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定来进行鉴定.本案中用于灌装的孔府家酒符合酒类检验标准,系合格品,即不应认为是伪劣产品,不符合销售假冒伪劣产品罪的犯罪构成要件.依据最高人民法院、最高人民检察院、联合颁布的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款“假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的,以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚”之规定,刘某的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）.
观点三：刘某的行为既构成销售伪劣产品罪（未遂）、又构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）,两者想象竞合,从一重处罚.本案中,无需对灌装的白酒进行鉴定,其为以次充好.即刘某的行为同时触犯了销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂）两罪名,依据想象竞合处理原则,择一重处罚,以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定性.
三、案件评析
笔者赞成第二种观点,即构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）.理由如下：
首先,犯罪嫌疑人刘某的主观故意为销售假冒注册商标的商品,而非伪劣产品,其赚取的利润主要来自于被假冒注册商标的品牌价值.
其次,销售假冒注册商标产品的,应按其质量是否符合同类产品的质量标准来定性（如本案中是否符合一般意义上“酒”的质量标准）.
销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品等违法犯罪行为交织进行.犯罪分子为顺利销售伪劣产品,往往冒用名牌产品的注册商标；而销售假冒注册商标的商品,往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,其实质是“以次充好”.因此,销售假冒注册商标的产品的行为,既可能构成销售伪劣产品罪,也可能构成销售假冒注册商标的商品罪,还可能同时构成两罪.但是,两者的犯罪构成是有区别的,销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品.
就假冒注册商标的商品而言,存在两种情况：1.假冒商标,但商品本身质量未达到同类产品最低质量标准,属于不合格产品；2.假冒商标,但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准,属于合格产品.销售假冒注册商标产品的行为构成何罪,关键在于所售商品质量是否“合格”：若合格,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；若不合格,笔者认为此时应按法条竞合下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚.例如,行为人销售假冒注册商标的伪劣产品,销售金额在五万元以上不满二十万元的,虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪,但依照刑法第二百一十四条的规定,销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为三年有期徒刑,而以销售伪劣产品罪定罪,法定最高刑为二年有期徒刑,此时以销售假冒注册商标的商品罪来定罪处罚.因此,为准确适用刑法和《解释》,严惩假冒伪劣商品犯罪,不放纵和轻纵犯罪分子,对于假冒伪劣犯罪案件中所涉产品是否属于伪劣产品,应当首先进行鉴定.对此,最高人民法院2001年5月21日下发的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题
的通知》[2]明确规定：“1.对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件,所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的,应当根据《解释》第一条第五款的规定,由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定.”
本案中,犯罪嫌疑人刘某为非法牟利,从他人处低价购得明知是假冒“天之蓝”、“海之蓝”、“梦之蓝”、“飞天茅台”等注册商标的白酒,销售金额共计35340元,未销售的货值金额为180719元.虽用于灌装的孔府家酒价格低于“天之蓝”、“海之蓝”、“梦之蓝”、“飞天茅台”等正品白酒,但经鉴定,其质量符合同类产品最低检验标准,系合格品.故不应以销售伪劣产品罪认定,而应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚.
[参考文献]
[1][2]李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社.2010.
[作者简介]徐静超,无锡市惠山区人民检察院.