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[摘 要]医疗合同意识的缺失在一定程度上导致过度医疗的泛滥,过度医疗直接助长了医疗费用的高涨；医疗合同得不到重视是由于在倍受关注的医疗事故责任的追究上,侵权行为法总体上更有利于患者利益的保护；但规制过度医疗,从合同法的角度显然更现实些；一般情况下,医疗合同不是单个合同,而是一系列合同组成的集合.
[关 键 词]医疗合同；过度医疗；义务；合同法；侵权行为法
“看病难,看病贵”已成为困扰老百姓的一大难题,也是2012年全国“”上代表、委员关注的热点之一.看病难主要是由于看病贵造成的.
导致看病贵的因素广而复杂,一方面的原因是,随着医学生物技术的进步,医疗成本本身在逐步加大；另一方面是医疗保险制度加上人们“价高质优”的心理倾向使得有些患者过度消费医疗服务.
一、医疗合同意识的缺失是医疗费用高涨的一个重要原因
规制过度医疗可以从医疗体制、药械市场、法律、医学和法学的沟通等多角度进行探讨.目前医疗合同在我国未被给予应有的重视,和医疗合同相关的法律法规也有所欠缺.虽《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中没有医疗合同的规定,但结合我国《合同法》第124条的规定,一些学者提出按照委托合同或者承揽合同等来处理医疗合同纠纷；这使得医患双方尤其是患者并不十分明确双方的权利义务.这种医疗合同意识的缺失,使得医方可以肆意侵犯患者的医疗知情权、自主选择权,造成过度医疗,推动医疗费用节节攀升.
我国学者论述医疗合同时,多把其目标指向于因医疗事故引起的医疗纠纷的处理,很少涉及因过度医疗引起的医患纠纷.但过度医疗是普遍的现象,其几乎对每一位患者造成了较小危害并且不明显的财产损失；医疗服务的特殊性使患者在一般情况下很难举证证明自己所受的伤害,也没有办法提起诉讼.可学界这方面系统的研究成果很少,可明确适用的法律、法规也几乎空白.本文论述医疗合同,则把其目标指向于因过度医疗导致医疗费用高涨而引起的这场最大医患纠纷的遏制.
二、对医疗合同没有受到应有重视的分析
按照《合同法》第2条的规定,在一般情况下,患者到医院看病,医患双方就疾病的诊疗和报酬的支付等达成协议,双方成立合同关系.在诊疗过程中,医方可能会因过错造成患者财产损失、人身伤害、精神损害,如前文提到的医疗事故、过度医疗等；这时按照《合同法》第60条的规定,可以追究医方的违约责任；同时,依据《民法通则》第106条的规定,患者也可以向医院主张侵权行为损害赔偿；也就是说,此时存在侵权责任和违约责任的竞合.在涉及医患纠纷的审判实践上,一般是按照侵权法来审理的,人们对医患纠纷中的违约之诉知之甚少.对于这一纠纷,我国大部分学者依据《合同法》第122条规定,认为原告在发生违约和侵权责任竞合时有选择对自己有利的诉讼方式和案由的法定权利.但是,该竞合的情形有两种,即违约性侵权行为和侵权性违约行为；①《合同法》第122条的规定显然属于违约性侵权行为的情形,并不包括侵权性违约行为；而医疗事故是医方侵犯了患者的人身权等同时违反了医疗合同的义务,当属侵权性违约行为；也就是说,一旦发生医疗事故,患者并没有选择违约诉讼或侵权诉讼的法定权利.从保护患者的立场来说,由医疗事故所引起的医疗纠纷,提起侵权之诉较违约之诉有更多的优势.根据《合同法》第113条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,违约之诉的赔偿项目不包括精神抚慰金.
三、对医疗事故和过度医疗在责任追究上的比较分析
审理医疗事故和过度医疗案件时都存在着侵权责任和违约责任的竞合,但从实质公正价值的实现和患者利益的保护来说,在法律的适用上应不相同.我国学者根据我国立法和司法实践,得出处理竞合案件的上述结论,也适用于因过度医疗所引起的医患纠纷.按照规定,医疗事故是医方过失所引起,发生过度医疗医方主观上则是明显的故意.从某种意义上说,前者有一定的不可避免性,规范时重在事后补偿,我们可以适用侵权法对医疗事故起到一个亡羊补牢的作用.而过度医疗则可以避免,规范时重在事前预防,合同法也具有补偿性.并且合同法通过对双方的权利义务进行合理的安排,可以预防损害的发生,对过度医疗起到一个防患于未然的作用.
从实证的角度,如果患者对医方提起因过度医疗的侵权诉讼,虽然按照司法解释,医方承担主要的举证责任,但追究侵权责任以被侵权人遭受损害为前提,患者仍需对自己的财产损失负举证责任,可这种财产损失是很难证明清楚的.而合同责任主要实行严格责任,患者只要证明医方违约,就可以追究医方的违约责任.但如果患者要医方赔偿因其违约（过度医疗）所造成的财产损失（患者多支付的那部分费用）,必须要举证证明这部分损失,这是相当困难的.就这部分而言,应通过医疗合同的立法,把医患双方的权利义务予以明确化,提高双方的合同意识,使医疗行为在真正合作、协商的模式下进行.如医方违约,患者马上会意识到自己的权利受到了侵犯,可以及时予以“反馈”,要求对方适当地履行合同.当然,患者也可以提起违约之诉,要求对方支付违约金等.（可以在医疗合同立法中规定违约金,如以患者该次支出医疗费用的一定比例作为违约金.）
四、对医疗合同的定性及立法的一些思考
如上所述,学界对按哪种有名合同来处理医疗合同纠纷的认识,尚未形成有说服力的观点；症结所在是由于医疗过程的复杂性、动态性、非结果性和医患法律关系的特殊性决定了简单地将其归为哪一种有名合同都嫌牵强.硬性将医疗合同归入哪一种有名合同,既不合理,也无必要,更不现实.医疗合同的签订是由一系列的合同组成,可以采取实证的方法,按照医疗服务的实际进程,划分为不同的阶段,从而分别适用不同的合同.这样,可以解决医疗违约之诉在法律适用上存在着疑难较多而规则却不具体的问题,另外还可以解决整体使医疗过程适用某一合同可能出现的与现实脱节的问题.