高等教育中介机构的法律其职能探究

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摘 要：法律意义上的高等教育中介机构是指介于高等学校和政府及教育行政部门之间独立的合法组织,通过政府的授权来行使教育公权力,以促进高等教育事业的健康发展.高等教育中介机构的双重法律地位,决定了高等教育中介机构在协调政府与高校行政法律关系中的参与决策、服务、维权和协调职能.高等教育中介机构的“中介性”,体现了高等教育中介机构不仅需要政府的培育和支持,而且根据高校的需要为其提供服务.

关 键 词：高等教育中介机构；高校；行政法律关系

中图分类号：G649.21

文献标识码：A文章编号：1672-4038（2012）06-0022-06

随着我国改革开放政策的推进以及政治经济文化体制改革的深入,社会各行各业的改革在如火如茶的进行中.作为事业单位的高等学校也不例外.如何保证高校办学自主权的落实与扩大,如何防止政府集投资者、办学者与管理者于一身,如何协调政府、社会干预与大学自治、学术自由关系等问题,依然是当前高等教育研究的热点与难点问题.我们认为,高等教育中介机构可以缓解乃至于消解这些状况.《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010-2020年）》第四十条“完善中国特色现代大学制度”中,明确指出要“鼓励专门机构和社会中介机构对高等学校学科、专业、课程等水平和质量进行评估”,在第四十七条“转变政府教育管理职能”中,进一步指出要“培育专业教育服务机构.完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度.积极发挥行业协会、专业学会、基金会等各类社会组织在教育公共治理中的作用”.显然,教育中介机构如何真正发挥作用,是我国教育公共治理不断走向完善、成熟的重要标志之一.但无论如何,首要前提是我们需要对教育中介机构的法律属性及其职能进行科学探究,方能体现教育中介机构的合法性,人们才能认可教育中介结构的权威性,尤其是要充分定位教育中介结构在高校与政府法律关系中的地位.

一、高等教育中介机构的法律诠释及特点

在全球化时代的背景下,为了解决政府超载的现象,各国政府都在大力地“简政放权,把有限的政府资源用于最必需的方面,提高工作效率和权威,同时发挥非政府组织在社会生活中的作用,由它们负担某些原来由政府承担的责任”.非政府组织是介于政府与社会（市场）之间,作为“介入公共法人地位和私法法人地位之间的混合物而出现”.政府行政职能改革的趋势就是将越来越多的政府职能通过各种各样的方式逐渐转移到非政府的社会组织手中,这类承接部分公共管理职能的社会组织一般称为“社会中介组织”.

在高等教育的发展历程中,如何处理政府与高校间的关系,是各国高等教育发展所面临的一个难题.而将高等教育中介机构引入到政府与高校关系中来,可以很好地平衡政府与高校的关系.对于中介机构,伊尔·卡瓦斯（EL—Khawas）是这样界定的：“中介组织可以描述为是一个正式建立起来的团体,它的建立主要是加强政府部门与独立（或半独立）的组织的联系以完成一种特殊的公共目的.”伯顿·将介于国家和高校之间的高等教育中介机构称为“缓冲组织”（BufferalliZations）,认为它可以发挥学术权威在国家官僚和高校之间的协调作用.

虽然学界对教育中介机构的内涵有着不同的定位,但我们认为,法律意义上的高等教育中介机构是指介于高等学校和政府及教育行政部门之间的独立的合法组织,它的主要职责就是通过综合发挥学术、政府、高校以及社会的力量,来更好地行使教育公权力,以促进高等教育事业的健康发展,具有以下几个层面的特征.

第一,高等教育中介机构是一个独立的合法组织,具有民法上独立的民事主体资格.一个组织或团体要成为民事主体,必须满足法人设立的条件即是民事主体构成要件的具体化.我国《民法通则》第三十七条中规定,法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任.同时我国《民法通则》依据是否以营利为目的,将我国的法人分为企业法人和非企业法人,企业法人是以营利为目的,从事经济活动的法人,它数量最多,参与民事活动最多,财产流转数额也最大.非企业法人是主要从事国家行政管理、社会政治、经济、文化等非经济活动且不以营利为目的的法人,它们同时也进行某些必要的民事活动,成为民事活动的主体.同时非企业法人包括机关、事业单位和社会团体法人.

高等教育中介机构是一个独立的合法组织,虽依赖于政府的审批、登记或注册,但其运转与政府并不构成行政法律关系,是依法成立的享有权利和履行义务的机构,具有民法上独立的民事主体资格.任何组织或机构,要具有民事主体资格,就必须具有法人的独立性.何谓法人呢?有学者认为：“法人的本质特征有二：一是它的团体性,二是它的独立人格性.前者说明它首先是一个团体,一个组织,一个人的集合体,而不是一个个人,这是它有别于自然人的特征.后者说明它具有独立的民事权利能力和行为能力、能够独立享受民事权利并承担民事义务.这是它有别于非法人团体的特征.这两个特征汇合在一起,就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义：法人者,团体人格也.”显然；不具有独立性的法人,是不健全和受牵制的法人.只有保证了法人的独立性,其才能自主地运行和发展,并合理、正当地行使权利.作为高等教育中介机构,只有具备独立的民事主体资格,才不会陷入“两难”境地,消解“中介机构总是声称是按照政府教育主管部门的什么精神和具体安排来开展工作,以表明其合法性和权威性”H的状况.

第二,高等教育中介机构可以行使教育公权力,具有行政法上行政主体的资格.高等教育中介机构的民事主体资格是为了避免政府对其的干预和控制.当高等教育中介机构代表政府行使权力时,高等教育中介机构与高校之间就形成了教育行政法律关系,也就是说,高等教育中介机构可以行使教育公权力,具有行政法上行政主体的资格.依据我国《行政法》与《行政诉讼法》,行政主体是指依法享有并行使国家行政权力,履行行政职责,并能独立承担由此产生的相应法律责任的行政机关或法律、法规授权的组织.由上述概念可以看出,具有行政主体资格的,一是国家机关,二是法律、法规的授权组织.很显然,高等教育中介机构不是国家机关.所以,判断高等教育中介机构是否具有行政主体资格的关键,就是看它是否是法律、法规授权的组织.建立高等教育中介机构是当前教育体制改革的一项重要措施,不仅是市场经济发展的要求.而且也是教育行政部门职能转变的必然选择.在这种权利再分配的过程中,高等教育中介机构通过以下各种方式获得权利：（1）以参权的形式直接参与教育政策的制定、执行和实施的活动；（2）国家以委托的方式把教育行政权力委托给具有相应条件的非政府组织；（3）国家以授权的形式将某种教育行政权直接授予合乎法定条件的社会组织,该组织以自己的名义独立行使这种权利,并承担责任；（4）国家将本属于社会主体的权利,在市场经济发展、市民社会取得相对独立地位的条件下,国家放权于社会.很显然,高等教育中介机构的上述权利都具有明显的单方面意志性和强制性,符合行政权力的主要特征,因而性质上应属于行政权力或公共管理权力.由此可以推断,高等教育中介机构是经由国家法律的授权,行使国家行政权力或公共权力的事业单位,具有行政主体资格.

第三,高等教育中介机构的本质特点是“中介性”,承担着政府与高校基于利益冲突的角色.高等教育中介机构的双重法律地位,即高等教育中介机构既具有民法上独立的民事主体资格,又具有行政法上行政主体的资格,决定了高等教育中介机构和政府与学校关系的中介性.在现实的教育教学管理过程中,政府与高校之间并不总是和谐、互动的,双方存在着对立关系,政府不能及时充分地了解高校的要求和主张并有策略地推行政府决策,而高校又缺乏一个稳定的制度化的渠道来表达利益、伸张权利,导致政府与高校之间势必存在着紧张对峙的状态.

如何消除政府权力与高校权利之间的敌视与对抗呢?我们认为,既代表“私”又代表“公”的高等教育中介机构能实现政府与高校间的平衡,这也正好体现了高等教育中介机构的本质特点“中介性”,通过高等教育中介机构来达到双方的协商对话与相互支持,因为“社会和国家双方通过合作而获益：一方面.社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来,有序地参与到政策形成的过程中去：另一方面,从这种制度化的参与机制中,国家权力获得了稳定的支持来源（合法性）和控制性”.惟有如此,才能够体现政府与高校间权力（利）配置的平等,消除双方交流与沟通的鸿沟.

二、高等教育中介机构的法律职能

高等教育中介机构不仅是市场经济发展的必然产物,也是政府部门行政职能转变的必然选择.随着国家教育权的转移和分化、中外教育交流的日益频繁和广泛,为了提高高校的办学水平,适应目前高校跨越式发展的路向,高等教育中介机构的建设是协调高校与政府关系的必然路径.那么如何建设高等教育中介机构以及高等教育中介机构的主要职能是什么呢.

纵观世界各国政府与大学之间的中介机构,其类型主要有政府组织形式,如英国的高等教育基金委员会、法国的全国高等教育和科学研究审议会；学术组织形式,如建立于1949年的前联邦德国大学校长会议（简称WKK）；民间组织形式.如成立于1975年1月美国高等教育鉴定协会（COPA）等.但无论是何种类型的高等教育中介机构,其存在的根本目的在于发挥其应有的功效.著名高等教育专家博耶认为,高等教育中介机构有三种功能：“（1）影响政府的决策.高等教育中介机构可以扮演一个压力团体的角色,代表高校对政府施压,从而对政府的政策产

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第一,参与决策职能.高等教育中介机构的本质是促进高校的健康运转和发展.那么如何才能促进高校的正常健康运转呢?前提条件是：高等教育中介机构必须了解教育政策,从而影响政府的决策,代表高校向政府施压,参与到政府对高校的重大方针政策的制定中去.在政策的制定中,高校有了自己的“话语权”和“立场”,才能为自身的发展谋福利,进而维护自身的学术自由和大学自治.高等教育中介机构在参与的基础上,应当进一步影响政府的决策,使决策的内容能够保持高校的可持续发展,如关于高等教育规划、投资拨款等内容,向政府提出预算；高校教师的待遇、学生的管理规定等,及时地反馈给决策者.

第二,服务职能.高等教育中介机构的中介性特点决定了其双重性,也就是说高度教育中介机构既要服务于政府,又要服务于高校.如前所述,教育中介机构既具有独立的民事主体资格,又具有行政法上的行政主体资格.高等教育中介机构双重的主体资格,也决定了教育中介机构的双重性,既代表政府,又代表高校.一方面,高等教育中介机构是代表国家行使国家行政权力或公共权力的事业单位,要求高等教育中介机构担任执行政府决策的责任,完成或部分完成政府下达的任务.另一方面,高等教育中介机构又是高校的利益代表者,向政府表达高校的心声和立场,反映高校在发展过程中所遇到的问题,寻求政府的解决.

第三,维权职能.政府与高校的法律关系,从本质上来讲,是以命令与服从为原则的不对等的教育行政法律关系,教育行政法律关系的典型特点是单方面的意志性,双方的权利义务事先由法律法规明确规定,没有自由选择的余地.在高校与政府的行政法律关系中,政府是行政主体,高校是行政相对人.现实的教育行政管理过程中,高校居于服从、被动的地位,双方是一种隶属性的关系.双方地位的不对等性以及法律法规中权力的配置,极易造成行政主体对行政相对人权利的侵犯.如此以来,高校往往是敢怒不敢言.作为教育中介机构,当高校的权利遭受到政府的侵犯后,应当发挥维权职能,维护高校利益不受政府的侵犯并采取积极的措施补救受损的权益.

第四,协调职能.从法人的角度来讲,高校与政府都是非企业法人,不过高校是非企业法人中的事业单位法人,政府则是非企业法人中的机关法人.机关法人是指从事国家管理或行使国家权力,以国家预算作为独立经费、具有法人地位的各级国家机关；事业单位法人是指从事社会各项事业、拥有独立经费和财产的各种社会组织.高校作为事业单位法人与机关法人虽然都是为了实现公共利益而设立的,但也有不同之处：（1）机关法人由于不能经商和不能以自己的名义兴办产业.因而其经费完全依赖于国家的财政拨款；高校法人的经费一方面来源于国家财政拨款,另一方面来自于学费收入、科技开发收入以及社会捐赠等；（2）机关法人以法律或行政命令设立,而高校法人则以行政命令或登记设立,高校一经设立,就享有依法办学的自主权,负有向学生和其他受教育者提供教育服务的义务.从机关法人与事业单位法人的区别来看,由于双方代表的利益群体的立场不同,容易产生冲突.作为高等教育中介机构,理应协调双方的利益冲突,化解双方的矛盾,实现二者的“互惠互利”.三、高等教育中介机构在协调政府与高校行政法律关系中的地位

长期以来,我国高等学校与政府的关系比较单一,属于典型的行政隶属关系,政府与高等学校的地位不对等,高校不具有法人资格,成为政府的附属机构,“公立学校成为结构臃肿、效率低下的官僚机构.可以说,缺乏效率和质量低下被认为是公共教育体制的两个最重大的缺陷.应该在新的市场制度基础上加强高等学校自治并打破科层制的束缚,政府各级行政机构对高等学校的管理应从传统的直接办学转化为间接调控,建立一种以‘高等学校自主权和家长、学生的选择权,而不是以直接的管理为中心的’公共教育体系”.虽然从我国《民法通则》的颁布实施开始,高校作为法人具有民事主体资格.但高校在行政法上的地位并没有得到确认.政府在对高等学校进行管理的过程中,高等学校是政府行政行为的相对人,而政府则是天然的行政主体.高等学校作为社会组织的一员,必须受到政府的某种程度的行政管理,即政府与高校的法律关系是一种教育行政法律关系.当高校接受政府的行政管理时,高等学校就与政府之间构成一种行政法律关系,行政法律关系由行政主体和行政相对人构成的.在教育行政法律关系中,教育行政主体是指依法代表国家行使行政权的组织——教育行政机关,是实施管理的一方.而行政相对人是指在行政法律关系中与行政主体相对的一方当事人,是指依法接受国家管理的个人和组织——高校.是教育行政机关管理的一方.高等学校在此行政法律关系中的身份就是行政相对人.

但现实中,政府与高校的行政法律关系中,行政主体的权力与行政相对人权利之间存在着严重的不平衡,总体表现为：重视实体法权利而忽视程序法权利、彰显行政权而忽视行政相对人权利.具体来讲,主要表现为：首先,教育行政法律关系中过于彰显政府的行政指导、控制与命令,忽视了政府义务和责任的承担,造成信息失真、不对称等现象,难以克服政府失灵的效应.其次,教育行政法律关系是由行政主体和行政相对人构成的,在彰显教育行政机关的权力时,则必然弱化行政相对人的权利,强调政府的优势地位忽视行政相对人的主体地位.缺乏对行政相对人的权利的研究.再次,《教育法》、《高等教育法》等法律法规虽然对高校的权利与义务作出了相应的规定,但这些权利是学校基于民事主体或者法律、法规授权的行政主体的资格而取得的办学自主权,并没有对高校作为行政相对人的权利进行说明,容易造成政府与高校间权利与义务的脱离,导致政府对行政相对人权利的侵犯.

因此,如何平衡政府与高校之间基于行政法律关系而产生的权力分配和制衡呢?从我国目前高校与政府的行政法律关系发展来看,要协调政府与高校的行政法律关系,建立和健全高等教育中介机构,是一种行之有效的方式,从而实现扩大高校自主权与加强政府宏观管理的有机耦合.

然而,高等教育中介机构在我国的发展起步晚、数量少、建立慢、研究少、发展不健全、独立性差、专业权威性弱,人们对高等教育中介机构的认识还有许多不足,运用高等教育中介机构来协调政府与高校的法律关系还没有引起人们的重视.从高校与政府行政法律关系的现实对抗和障碍出发,即一个以价值追求为行为导向,另一个则以社会现实利益的实现为宗旨；一个是无序的松散结合式的组织机构形式,而另一个则是严格规范的等级管理机构方式.我们认为,利用高等教育中介机构协调大学与政府的行政法律关系,首要任务应从我国国情出发,建立省级以上的高等教育咨询委员会、高等教育拨款委员会、高等教育申诉委员会等机构,解决政府在管理高等教育过程中的失灵现象,诸如信息不对称、财政危机等,提高政府决策的科学化水平；同时参照西方各国的普遍做法,应该建立由有关专家教授组成的高等教育评估机构,对高等学校的质量和效益进行评估.具体来看,高等教育中介机构在政府与高校之间的中介作用用图示表现出来为：

从上图我们可以清楚地看出,一方面在高等教育中介机构与政府的关系中.高等教育中介机构需要政府的培育和支持,在一定程度上高等教育中介机构接受政府的管理,同时高等教育中介机构作为高校的利益代表者对政府进行监督和制约；另一方面在高校与高等教育中介机构的关系中,高等教育中介机构借助政府的资助及授权或委托,获得了对高校进行实质性管理的权能,同时高等教育中介机构根据高校需要而为其提供服务.

显然,高等教育中介机构的中介地位.能够平衡和解决高校与政府间的权力分配和矛盾,能以一个相对独立的、不完全隶属于任何一方的身份,去协调两者在目标和行为上形成的冲突,努力消除彼此间的紧张,特别是在政府对高校施加压力时,起到“缓冲器”或“减压阀”的效应.正如弗兰斯·F·范富格特所说：“一个缓冲组织与政府和高等教育机构的关系可以看作交换的关系等和两个方面讨价还价,既同政府讨价还价,又同院校讨价还价.”其实对于为什么需要中介机构等诸如此类的组织,前俄亥俄州州立大学理事会主席E·希克（E.schick）根据他个人的经历给出了一个较为公正的解释.他说：“大学有时候不知道如何响应州政府对高等教育的需要,有时对一些敏感性的问题也不甚了解.同样,州政府有时也不知道提出何种要求对高等教育来说更为合理.建立一个好的协调组织就是把两个不同世界协调起来.”

然而,高等教育中介机构在我国的发展尚处于起步阶段,没有得到政府的大力支持和高校的足够认可,而且自身在发展的过程中往往不能走“中庸”之路,要么偏向政府,要么偏向高校.因此,我们认为,高等教育中介机构在我国要得到充分的发展,首要的前提就是自身的发展应符合“中介性”的逻辑,惟有如此.才能真正体现高等教育中介机构处于两者之间.是因为它既不属从属地位也不处于统治地位.

（责任编辑石连海）