民事证据契约相关问题

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摘 要：我国民事诉讼构造的趋势为协同主义,证据契约的研究应于此前提下展开.协同主义要求诉讼各方协同发现事实,合理分配诉讼权限.因此,证据契约应囊括三方主体,除却当事人外,还应列裁判法官为监督、审查及阐明主体；证据契约的效力应以权限划分合理与否为标准,排除牵涉证明标准、证明力、证明责任等因素的合意之效力.惟有如此,证据契约制度方与法制体系相契合.

关 键 词：协同主义；证据契约；证明力；证明标准；证明责任

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1671-9255（2013）04-0048-04

一、诉讼构造之于制度构建

证据契约系民事诉讼体制中的具体制度,须与体制框架相匹配,后者即诉讼构造或曰诉讼模式研究之范畴.诉讼构造反映诉讼主体在程序中的权限分配状况,充当民事诉讼法律体系运作的框架结构,进而为具体原则、制度的构建提供系统范式的依据.“民事诉讼模式的研究是带有本质性的,对民事诉讼体制的构建会产生重大影响等对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值.”[1]

倘一国法制是成体系的,则该法制体系中的某制度与其他制度之间应是相衔接、配合的,与其所处的诉讼构造亦应相吻合.“传统诉讼理论将民事诉讼构造分为当事人主义及职权主义诉讼构造.”[2]当事人主义诉讼构造下,法律不会允许裁判法官依职权收集证据；而职权主义诉讼构造下,辩论主义亦难真正得以适用.具体的诉讼原则、制度唯有契合于其所处之诉讼构造,方可与法制体系相吻合,继而能实现其制度目的及程序性价值.脱离诉讼构造以构建具体制度,则或因理论基础匮乏而过于理想化,或因不合制度体系而南辕北辙.因此,笔者先考察我国民事诉讼构造之现状及其趋势,再分析证据契约制度构建的相关问题.

二、协同主义诉讼构造

(一)诉讼构造的划分标准

研究诉讼构造,务须明确其划分标准：究竟“以当事人和法院何者在诉讼程序进行中起主导作用为依据划分”,亦或以“当事人和法院何者在确定

审理对象,即诉讼标的上起主导作用为划分依据”?“事实上,在正统的民事诉讼理论中,则两种划分标准是同时存在,并行不悖的.”[3]

诉讼进程可区分为内容资料及技术程序两个层面.“当事人主义系指,民事诉讼之胜利所需内容资料及审理之技术程序,全部归由当事人主导之主义.反之,审理民事诉讼程序所需资料内容及技术程序,全部由法院收集提出及指挥领导之主义,称为职权主义.”[4]其中,内容资料由当事人主张收集的为辩论主义,由法院负责的为职权探知主义；技术程序由当事人推进的为当事人进行主义,由法院负责的为职权进行主义.倘将上述两个层面予以排列组合,可得以下四种逻辑结果：第一,辩论主义与当事人进行主义并行；第二,职权探知主义与职权进行主义并行；第三,职权探知主义与当事人进行主义并行；第四,辩论主义与职权进行主义并行.上述排列组合中,第一种为当事人主义诉讼构造,第二种为职权主义诉讼构造,第三种不符合权限分配的经验法则,第四种则为折衷性立法主义.

当事人主义诉讼构造糅合辩论主义及当事人进行主义,尊重当事人诉权及诉讼权利,但易引发当事人利用规则制造诉讼拖延,法庭辩论沦为言辞技巧进而事实真相被掩盖的问题（在采陪审团制的情形下尤为如此）.职权主义诉讼构造于推动程序进程、提高诉讼效率方面颇有成效,然当事人诉讼权利常被忽视,程序地位得不到保障,处分权不被尊重,辩论权形同虚设,助长了后续程序中的上诉、

再审及执行难等问题的出现.折衷性立法主义则趋利避害,兼取两种主义之长而规避其短,德日及我国台湾地区均采折衷性立法主义.折衷性立法主义即为协同主义诉讼构造之雏形.

(二)协同主义诉讼构造

1.协同主义诉讼构造

协同主义诉讼构造是对折衷性立法主义的的进一步优化.“协同型民事诉讼构造是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼构造.”[5]协同主义强调裁判法官与当事人在内容资料的提出及技术程序的推动上共同发挥作用,以减弱在某一层面仅由一方主体主宰的负面影响.但共同发挥作用并非不分主次,而是强调权限分配的科学性,依当事人与裁判法官的作用、特点进行合理分配,兼取意思自治与职权推进之长,兼顾当事人与裁判法官在内容资料、技术程序方面权限分配的法理基础,在内容资料收集方面侧重于尊重当事人意思自治,体现其主导性作用；而在程序运作上则侧重于发挥裁判法官高效、专业的技术优势.

纵观英美法系及大陆法系国家的法制变化趋势,前者主要“体现为两个方面：其一是加强当事人之间的协同.近些年来这些国家民事司法改革的目标,就是要‘大大变革对抗制的道德’,强调各方当事人和律师之间的‘合作、公正和对事实的尊重’,其二是扩大法官的职权”,而后者则强调当事人与法院的配合,如德国1976年《修正法》的主要目的“是加强一审程序的集中,通过当事人与法院的配合.加快诉讼进程.”[6]“两大法系不约而同地走向了协同主义,加强当事人和法院之间的协作.”[7]

2.我国协同主义的立法趋势

我国1982年《民事诉讼法（试行）》体现了浓厚的职权主义色彩,1991年《民事诉讼法》赋予了当事人申请再审等程序性权利,削弱了法院方职权移送执行等方面权限,对职权主义进行了适当的修正,2012年8月31日修改的《民事诉讼法》在财产保全等方面进一步限缩了法院的职权范围.我国民事诉讼法总体趋势是逐步限缩法官职权,扩大当事人自由选择空间,在事实主张及证据提出方面逐步形成约束性辩论原则,由当事人主导内容资料的收集主张,辅之以裁判法官阐明、配合；在程序推进上以裁判法官为主导,同时增设当事人的自主选择权,提高当事人对诉讼程序的参与度,向协同主义诉讼构造靠拢.

三、协同主义语境下的证据契约“将证据和契约联结在一起考虑问题,从而形成一个独特的证据契约的范畴和制度,这对长期笼罩在超职权主义诉讼模式之下的我国民事诉讼理论界来说还是比较陌生的.证据问题,包括证据的收集、证据的运用以及对证据的审查判断,从来被认为属于法官的专断领域,并非任何人可以问津,作为诉讼主体和利益攸关者的当事人也概莫能外.”[8]然诚如上述,协同主义诉讼构造不止为主流立法趋势,我国法制改革亦比照该模式运行,且对“超职权主义模式”下的我国而言,构建协同主义诉讼构造更亟需扩充当事人诉讼权利,提高当事人诉讼地位,尊重当事人在诉讼程序中的处分权等,而证据契约制度无疑为其中的典型代表.

1.契约主体的局限性

证据契约实为诉讼契约之一,系实体法层面的诉讼契约.学者对证据契约主体的界定多沿袭诉讼契约.“所谓证据契约,指平等的当事人之间就正在进行的或将来可能发生的诉讼之事实确定方法所达成的,旨在直接或间接产生诉讼法上效果的合意.”[9]该定义均将契约主体之界定囿于“当事人”,而未涉及裁判法官.笔者认为,证据契约系取效性诉讼行为,无论何方主体作出,务须事先经裁判法官同意或事后经裁判法官认可方具有约束力.

2.协同主义下的证据契约参与主体

证据契约不同于私法契约,其形成于诉讼程序中,处分的对象不仅涉及私权纠纷,亦涉及公权、公共秩序等要素.有学者视证据契约为“私法公法化之产物”即是基于此.证据契约所约定的内容涉及诉讼程序的核心,当事人并非当然有权就该事项自由约定.从诉讼行为理论的角度,证据契约是诉讼程序中当事人为达至一定的诉讼法上的效果而为之,倘依“主要效果说”即属诉讼行为.[10]依行为的目的为标准,诉讼行为可分为与效行为和取效行为.证据契约属于何种诉讼行为,则应在协同主义语境下考量当事人是否独自具备相应的权限.

协同主义诉讼构造强调当事人与裁判法官之间协同作用.此三方共同作用于诉讼程序,促进事实发现,推动诉讼进程.在整个诉讼进程中,事实发现为核心问题,事实发现之手段――证据是最为关键的要素.协同主义在事实主张方面不否认辩论主义,但也不完全排斥裁判法官参与内容资料的收集.协同主义不同于职权主义,“但职权主义诉讼模式中某些制度却有利于证据契约制度之构建,比如我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点,在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利,通过法官对证据契约进行主动审查,排除无效的证据契约,防止证据契约非正当化.”[11]协同主义诉讼构造所倡导的是协同性而非替代性.换言之,在事实主张的收集、提供方面,当事人居于主导地位并非完全的排他,裁判法官在其中应当享有阐明、监督、审查的权力,对涉及诉讼核心的证据契约尤是如此.裁判法官应当对证据契约的类型进行权衡,如果该约定突破事实提供,扩张至裁判法官事实认定领域,则为越权,应当宣布其无效；倘约定中仅涉及证据种类、证据资格等纯粹的事实提供领域,则只要裁判法官认为其不违法,即可赋予其效力.证据契约实为取效性诉讼行为,仅凭当事人自行约定不能立即取得效力,须经裁判法官的筛选、甄别.

在采对抗制的英美法系中,事实认定是由陪审团作出的,而陪审团作出裁判无需说明理由,故而对于陪审团,必须限制其恣意性而确保公正.陪审团裁判的正当化工具有许多,如遴选陪审团成员、陪审团听审的连续性、陪审团评议的秘密性等等,其中有一个就是证据规则的详尽性.必须规定详尽的证据规则对于事实认定、证据采纳的过程予以全程指导,方能保证陪审团认定事实的合程序性.而“大陆法系国家对证据的路口不予严格把关,因而入口的口径很宽,几无限制”.[12]在协同主义诉讼构造下,证据契约规则又当如何?所谓的“入口”应拓至多宽?

1.协同主义语境下的证据契约类型

举证时限契约、自认契约等已为我国立法所明确规定,自不待言.本文仅就立法中暂无明文的几类证据契约予以探讨.

（1）证据种类契约

我国民诉法第63条对证据种类作出八类列举,包括当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见以及勘验笔录.当事人订立证据契约,对上述证据的种类作出限定,要求仅赋予特定的证据种类以效力,而其他证据种类则不得被采纳,实际上是对证据提出的约定,属于对辩论主义基本内涵中“法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据”的约定.[13]

协同主义诉讼构造中,对于证据的提出、事实的主张,采修正的辩论主义.裁判法官在事实证据的提出方面享有阐明权等辅助性权利,但当事人在该领域中依然处于主导地位.证据的提出属于当事人意思自治的范畴,当事人为支持其主张,可以尽其所能提供对其有利的证据；而若当事人对其自身权利放任自流,亦可不提出证据,甚至提出对对方当事人有利的证据.后者于现实中可能性不大,但理论上裁判法官对此无权限制,此即辩论主义及处分原则所强调的当事人的意思自治.依辩论主义第三项基本内容,该意思自治即为证据方面的意思自治.当事人可以提出对己有利、不利的证据,可以不提出任何证据,自然亦有权约定哪些证据可以提出,而哪些证据不可以提出.司法实践的复杂

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（2）证据能力契约

哪种类型的证据应当允许当事人提出,哪种类型的证据不应当允许当事人提出,属于上文中的证据种类契约的范畴；而哪些证据允许提出,哪些证据不允许提出,则属于证据资格契约的内容.证据资格契约与证据种类契约同属于证据资料提供方面的约定,同属辩论主义的基本内容,符合处分原则的要求,裁判法官无限制的权限.

2.无效的证据契约

（1）证明力契约

裁判法官在肯定了证据材料的客观性、关联性及合法性以后,决定采纳该证据材料为证据.彼时,若证明力的大小依当事人约定,无异于法定证据制度中对证据证明力的限制.“在法定证据制度下,每一种证据的证明价值都是由法律明文确定的,法官没有评判的自由,也不能根据其内心确信和良知意识作出认定等随着纠问式诉讼制度逐渐退出历史舞台,法定证据制度也最终遭到抛弃.”[14]当事人对对证据证明力大小进行约定,重蹈法定证据主义之覆辙,从立法趋势而言,已落后于诉讼理论的进程.而不予认可证明力契约效力的根本原因在于,当事人约定证据的证明力属于越权行为.协同主义诉讼构造虽然认可辩论主义,但辩论主义仅涉及事实及证据的提出方面,而不调整事实认定领域.在英美法系国家,事实认定由陪审团为之；而在大陆法系国家,则由裁判法官负责.当事人约定证据证明力是对其权限的僭越,倘契约的约定侵犯裁判法官的自由心证,就构成了对法官自主权的否定,有违协同主义诉讼构造的权限配置理论,故应归于无效.

（2）证明标准契约

证明标准决定证明活动的终点,决定着当事人何时可以结束其证明,裁判法官何时可以作出案件事实清楚的认定,是证明活动的刻度尺.倘允许当事人自行约定证明标准,则在现行立法上有违“案件事实清楚”的法定标准,在学理上有违“高度盖然性”抑或“盖然性占优”的标准.当事人对事实真伪之标准进行事先约定,架空了裁判法官的职权,与证明力契约一样,也是对协同主义诉讼构造权限配置理论的违背.

（3）证明责任契约

这里的证明责任契约既包括主观证明责任,也包括客观证明责任.协同主义诉讼构造强调事实主张、证据资料提出、事实认定及法律适用过程中当事人与裁判法官的权限分工.证明责任的分配既有事实认定的问题,又有法律适用的问题,这里的法律适用主要包括证据规则在内的程序性法律规定.依协同主义诉讼构造理论,当事人于内容资料的收集提供方面居主导地位,而裁判法官在法律适用的方面承担主要责任.而在事实提出与法律适用的结合领域,则需慎重对待.证明责任分配领域本身既已存在无法克服之难题,如“法律规范说”难以兼顾当事人之间的实质公平,“危险领域分配说”的标准较为模糊等.如果又将该问题交由当事人自行约定,则更会产生实践方面的难题.一方面,当事人本身对于证明责任的认识带有局限性,理论界尚存在诸多分歧,司法实务部门对此尚未有统一的认知,仅凭相对欠缺法律知识的当事人来决定诉讼领域中的核心问题,不具有可操作性；另一方面,在当事人双方地位不对等的案件中,尤其是在医疗事故、环境侵权等领域,当事人在调查收集证据、掌握数据资料、制定诉讼策略等方面的能力存在天壤之别,倘允许其自行约定证明责任分配,无异于由优势地位一方主宰诉讼胜败之结局,诉讼程序将不复具有实际意义.证明责任的认定与适用具有理论深度及实践难度,立法将相关权限赋予裁判法官,实是兼顾权限分配理论及实践需要.若由当事人自行约定证明责任的分配,则协同主义诉讼构造中的权限合理配置格局将被打破,亦容易引发实践中的难题.故关于证明责任分配的证据契约之效力应被排除.

四、结语

协同主义诉讼构造要求在当事人及裁判法官之间合理分配审判权及诉讼权利.在内容资料方面,强化当事人的主导作用,均衡当事人的证据收集能力,促进当事人对论实质平等的实现；在技术程序方面,则由裁判法官充分发挥其优势,并于一定程度上尊重当事人的选择权.在协同主义诉讼构造的语境下,证据契约制度唯有列裁判法官为契约效力的审查主体,尊重当事人在事实提供方面的权利,排除干扰裁判法官自由心证的约定,确保权限的合理分配,方能良性运作.