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【摘 要 】如何有效而有公正的进行域外证据认定,是仲裁领域的一个长久的课题,长期以来,仲裁领域一直是借鉴诉讼中的公证、认证两种方式来对涉外证据进行认定,然这却大大的限制了这一程序的灵活性.证据开示是以当事人自治为根基的证据制度,这与仲裁的本质不谋而合,故能否将其引入涉外仲裁进行涉外证据的认定,就是本文所讨论的话题.

【关 键 词 】域外证据;证明程序;证据开示

一、我国现行的国际商事仲裁领域域外证据的证明程序

域外仲裁证据指的是为仲裁程序中最终形成于中华人民共和国领域外(含我国香港、澳门及台湾地区)

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0340;证据.

我国《仲裁法》并未规定详细的证据规则,实践中比较常见认定涉外证据的效力有二种做法:

1、根据《仲裁法》的规定,仲裁协会直接做出规定由仲裁庭对域外证据的证明力进行确认,如北京仲裁委员会《仲裁规则》.

2、根据《仲裁法》的规定,结合仲裁特点、参考《证据规定》,制定详细的证据规则.如西安仲裁委员会制定的共有68条的《关于仲裁证据的若干规定》.①

尽管这二种做法的形式不同,但从实质上来看,其证据规则的设置都倾向于民事诉讼中的证据规则.

二、证据开示制度概况

首先,证据开示的范围:除保密特权外,凡与案件有关联性的事项皆可作为证据开示的对象.

其次,证据开示的方法.1)笔录证言,指一方当事人在进入开庭审理阶段前,以口头或书面方式询问他方当事人或诉讼外的第三人取得证言的程序;2)质问书,只适用于当事人之间,不得向诉讼外第三人提出,一方当事人有权向对方当事人送达质问书,对方当事人受送达后须以书面形式答复当事人的提问,并附宣誓词;3)要求提供书证和物证,是当事人能够用来获得不在他们控制下的文件和其他物证的方法;4)身体上或精神上的检查,在自然人的身体和精神状态成为争点的情况下,当事人可向法院提出检查身体或精神状态的申请;5)自认,是限定于当事人之间的一种开示方法,一方当事人可以要求另一方当事人就所有相关但不属于特权范围的、法律上或事实上的争议事项做出自认,答复方若保持沉默,争点则被视为自认.

最后,违反证据开示的制裁.法院对违反证据开示规则或开示命令的行为,通常需考虑拒绝开示证据的原因、动机、过错程度、危害性质、危害程度以及是否有其他适当的救济方法,在对法院、申请当事人、被申请的当事人或诉讼外第三人、社会公众各方利益进行公正衡平的基础上进行自由裁量.

三、证据开示制度在仲裁领域的适用的可行性

1、证据开示程序在英美国家生根发芽的制度保障是英美国家完善的当事人主义诉讼制度.而国际商事仲裁是在强制解决方式无法介入的前提下,各当事方国家间为保护本国当事人利益所做出的选择和制度安排.因此它必然贯彻国际民商事主体自行解决纠纷的意思自治原则以及当事人自愿选择“中立的仲裁地”、“中立的仲裁庭”、“中立的仲裁程序”等严密的规范运行机制,这种机制从形式上虽然称不上是当事人主义,但核心本质是一致的.

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2、从导致裁决被撤销的情形来看,《仲裁法》规定国内仲裁只有在两种情况下因为证据问题可以撤销仲裁裁决,一是裁决所依据的证据是伪造的,二是双方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的.虽然国际商事仲裁裁决在我国执行不会因证据原因而被撤销,但难保在国外执行时不会受到此类问题的刁难.而证据开示制度设立的意义之一就是为了防止这类行为的发生,尽管在商事仲裁中,当事人想要隐瞒对己方不利的证据易如反掌,但在证据开示制度确立的基础上,双方为了仲裁目的的实现,都会做出一种让步,这就使隐瞒证据、证据偷袭以及“反言”的问题得到一定的缓解.

3、证据开示制度设立的其中一个弊端就是其涉外效力的问题,由于英美法系与大陆法系在此问题上存在争议,因此诉讼中,英美法系的判决往往无法在大陆法系的法院得到有效的执行.然而,在仲裁领域,由于《纽约公约》的存在,在缔约国范围内可以为解决此问题提供一定的条件和便利.


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4、从各国实践来看,已有国家及国际组织在仲裁中设立了这一制度,如美国的《缅因州统一仲裁法》②及《国际律师公会关于国际商事仲裁中的举证的1999年证据规则》

四、证据开示制度引入仲裁的具体设计

首先,从我国国际商事仲裁实践来看,一个案件进入仲裁程序主要有以下几个步骤:申请人提起仲裁,提交证据和仲裁协议——仲裁机构审查是否符合仲裁的规定——送达仲裁通知——被申请人提交证据和答辩书、 词等——选择仲裁员——指定仲裁员——组庭——开庭通知——开庭(被申请人的答辩和反请求——开庭通知——开庭审理——调解,一般以一次开庭为限)——裁决及其效力③.首席仲裁员出席,秘书处配合进行,但是规则由仲裁委员会统一制定.这样既能够满足程序的合理性,又能够达到审前程序设立的目的.而且从国际实践来看,各国都信奉“仲裁员是仲裁庭的主人”,尽管当事人意思自治为上,但既然选择了仲裁,就应当尊重仲裁员的权威性,给予其必要的决断权.

其二,证据开示制度的启动权,笔者认为,可设立当事人自愿提供证据、仲裁庭依据当事人申请启动证据开示和仲裁庭要求当事人提供仲裁庭认为与裁决结果有关并重要的证据等三种方式,这样既保障了当事人仲裁程序的自主权,又尊重了仲裁庭的权威性.证据开示的次数,笔者认为,为达到仲裁经济效率的目的,应以一次为限,并将证据开示的时间严格限定在仲裁庭组庭后开庭审理前,这也就意味着当事人的举证期限最晚不能晚于证据开示程序的启动日.

其三,证据开示的范围及方式也应予以确定,借鉴国际实践,如果将证据开示的范围固定的过于宽泛,不仅不合理而且不现实,因此准确的定位证据对于案件处理的重要性和相关性至关重要.而证据开示的方式针对不同的证据应量体裁衣.而这一权力应当赋予仲裁机构.

其四,证据开示的责任机制的规定.任何制度的有效实施都离不开完善的责任机制,只有相应责任的存在,制度才能够得到当事人的尊重.因此笔者认为,仲裁机构在制定证据规则的过程中,应对这一问题予以重视,并根据不同情况制定不同的应对惩罚办法,比如仲裁费用的增减、举证期限届满后举证取消证据效力、仲裁不利结果的承担等等.

最后,关于法院的协助是否应纳入仲裁的证据开示程序中,有待探讨,基于目前我国仲裁机构独立性不强,而又着力试图摆脱司法机构的干涉、避免过于司法化的现状来看,这一问题的解决只能通过实践来证明,根据具体需要具体设置.


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注释:

①参见.xaac.,该规定自2002年11月1日起执行.

② 《缅因州统一仲裁法》规定仲裁程序中可以进行证据开示,“要求证人出庭和要求提供名册、记录、文件和其他证据”;并将证据开示的决定权赋予了仲裁员,规定仲裁员可以发出传票.

③ 顾国增、宋艳芳著:《商事仲裁审判典型案例分析与实务》第348页,群众出版社,2005年1月.

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