反垄断与知识产权保护的不谋而合

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[摘 要] 竞争法的宗旨是鼓励竞争,对可能限制竞争甚至造成垄断的行为加以禁止.知识产权法的宗旨则是鼓励创造,通过法律手段人为地赋予知识产权人对其智力成果的垄断.近年来,大多数学者从理论层面探讨对知识产权这种人造的非自然的垄断是否会破坏竞争法所致力于维护的自由竞争环境.本文中,笔者另辟蹊径,从腾讯手游市场繁荣背后的原因出发,探讨反垄断法对于创意的保护,来证明反垄断法的宗旨与知识产权宗旨其实是不谋而合的.

[关 键 词 ] 创意；市场支配地位；反垄断

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-024-3

从2010年7月,《计算机世界》发表文章《“狗日的”腾讯》剑指腾讯在互联网业务中的模仿和抄袭,到2012年4月网易诉腾讯新闻客户端抄袭纠纷,腾讯的发展一直饱受争议.2013年7月,腾讯再次扩展版图进军手游市场,相继推出天天爱消除、天天连萌、天天酷跑、节奏大师等十余款游戏,迅速抢占手游市场的霸主地位.随着令人咋舌的成就的取得,腾讯再一次被推上舆论的风口浪尖――从现今腾讯推出的各款移动手机游戏来看,其最核心的创意思想都不是腾讯首先提出的,与同行有很大的相似之处,比如天天爱消除与连连看,天天酷跑与神庙逃亡等.相对于花费了大量资源进行市场调研、产品推广的同行来说,腾讯省去了研发成本和大量的推广经费,后来居上,轻而易举地夺取了霸主地位,这受到了同行强烈的指责,被认为是拿来主义.

一、腾讯“后来居上”发微

(一)腾讯具有市场支配地位,在用户受众上具有绝对优势

说到腾讯的“罪状”,莫过于觊觎他人创意,只抄袭不创新.但仔细想想,腾讯引众怒,真的是抄袭惹的祸吗?综观目前互联网行业的现状,中国互联网行业的产品和技术原创性有多高,事实上很多都是舶来品的再包装,在这样的环境下,为何单单腾讯受到如此大的非议?

应了中国的那句古话“木‘秀’于林,而风必摧之”.笔者认为,真正触动大家的是腾讯所具有的市场支配地位,以其庞大的用户规模为依托,腾讯可以轻而易举地走出一条先模仿、再超越的道路,依托雄厚的资源、强大的品牌以及充足的资金,最终让原创公司无路可走.

1.界定相关市场.根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）第四条,相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度.在市场竞争中对经营着行为构成直接和有效竞争约束的是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品,或能够提供这些商品的地域,因此界定相关市场主要从需求这角度进行需求替代分析.第六条,需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度.

（1）需求者范围的界定.根据艾瑞公司《2012-2013年中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》的数据可以得出,即时通讯市场用户（需求者）集中在年轻用户（19-30岁用户占比超过50%）且多为学生用户（18.7%）和文职/办事人员（13.7%）.

（2）站在需求者的角度分析相关商品市场的界定.首先,笔者在手机上分别下载了、飞信客户端、以及Skype客户端等这一类独立提供即时通讯的服务,笔者发现随着、飞信、MSN等不断地更新换代,其在文字、语音、图像等的即时通讯功能上日渐趋同.人人网则类似于空间,其即时通讯功能的实现方式与、MSN等有很大的差异――、MSN、飞信等直接在对话框内输入与接收文字信息,可以实现即时的通讯,而人人则需要在状态后面进行评论,针对特定的状态进行交流；微博的私信功能与、MSN等十分类似,但需求者多讲求通讯的效率、便捷,微博的主要功能仍旧在于通过发布140字左右的短篇段落来描述或发布信息、状态灯,其私信功能单单是附属功能,并且尚未形成单独的客户端软件,而是寄生于微博页面的一个功能,操作起来并不是很简便快捷,结合现下商家投放广告以及印制名片所留的普遍为联系、、微信的现状,笔者认为与腾讯软件及其服务存在紧密替代关系的商品包括综合性即时通讯服务如微软的MSN、跨平台即时通讯服务如中国移动推出的Fetion、跨网络即时通讯服务如Tom集团提供的Skype软件服务等.

（3）站在需求者角度分析相关地域市场.在相关地域市场的界定方面,笔者认为地域市场应当界定为中国市场.根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》第九条分析,第一,上述相关商品的界定所提供的即时通讯服务均为免费的,因而不能够适用假定垄断的测适用价格因素的变化来确定――根据CNNIC调查,不愿意为使用即时通信服务支付费用的用户比例高达60.6%,而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿为及时通讯平台上的增值业务付费,而非为即时通讯的基础服务付费.商品从免费到收费是一个质的跨越,对于消费者的心理影响甚大,以“0”收费到付费的假定方法不能成立；并且即时通讯行业整体免费的行业现状是当下的经济形势及行业特点所确定的,人为地违背客观规律进行价格因素调整的假设不符合实际.第二,对于商品的运输成本和运输特征,在互联网行业,网络的普及型消除了地域性的限制,但笔者认为不妨将运输成本做扩大解释,即将国内的即时通讯产品推广到国外所需要的推广、宣传费用,此外,在国外的即时通讯行业业已成熟的情况下,欲打破现有平衡进行利益的重新分配所遇到的阻力均可以计入“运输成本”.第三,结合不同国家的语言习惯、对于软件界面的偏好各异,以及国外的地方性法规、技术限制等贸易壁垒性因素,笔者认为,国内的即时通讯软件的主流需求者仍分布在中国市场.

因此相关市场可以界定为中国市场上的包括综合性即时通讯、跨平台即时通讯以及跨网络即时通讯.

2.市场份额.从发展现状来看,腾讯旗下目前最受欢迎的两款即时通讯软件为腾讯和微信,根据艾瑞公司《2012-2013年中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》提供的数据得出腾讯2012-2013年月度覆盖人数平均为4.4亿人；2012年微软Skype部门正式宣布Skype将完全替代MSN,中国区服务暂时不会发生迁移,但用户规模难以恢复,加之MSN本地化程度低,其2012-2013年平均月度覆盖人数在0.24亿；飞信月度覆盖人数平均为0.07亿.此外,研究报告显示2012年即时通讯行业用户达4.7亿,手机即时通讯用户规模达3.5亿,超9成用户同时使用2款以上的即时通讯服务,由此可见,腾讯旗下单即时通讯就占到市场份额的近93%.从发展趋势来看,腾讯旗下目前最受欢迎的两款即时通讯软件为腾讯和微信,微信的用户规模则大幅提升,2012年3月,微信宣布用户突破1亿,9月突破2亿,仅用了14个月的时间从0突破1亿,相较于腾讯历时34个月突破1亿,发展神速. 3.即时通讯行业所应当考虑的额外因素――网络外部性.在本文分析腾讯的市场支配地位时,有必要了解社交网络行业的“网络外部性”――这一网络产业市场支配地位最主要的形成原因之一.网络外部性在网络产业中表现出正反馈、冒尖、锁定、转移成本等一系列相关现象.具体到社交网络行业,即目前网络中使用同种产品的用户数量越多,对下一名用户的吸引力就越强,其结果是用户最后集中选择一种或少数几种社交服务,自然的淘汰其他鲜有人问津的社交网络,即所谓的“赢家通吃”,在这种情况下,如果用户想要退出该社交网络则会额外产生支出,比如重新确定社交范围以及购置新的接入设备或者进行新技术的学习或培训等,此即转移成本.例如一个消费者注册账号登陆游戏大厅玩游戏的积分、等级、记录以及长时间以来所构建的与身边朋友进行即时通讯的社交网络,一旦其放弃或转移,那么这些游戏等级、社交网络等则需要花费额外的成本重新建立.

综合上述分析,笔者认为,腾讯在相关市场具有市场支配地位.

(二)市场经济的特点：马太效应――损不足而奉有余

所谓马太效应,又称两极分化现象,指强者愈强、弱者愈弱的现象.腾讯自1998年成立,成立一年之后专注研发OICQ的即时通讯软件,凭借其对及时通讯软件的专注研究,积累了数目可观的用户,2010年3月腾讯同时在线用户突破1亿,是人类进入互联网时代以来,全世界首次单一应用同时在线人数突破1亿.腾讯以此为依托推出新的功能和服务,并充分利用了人的社会属性,为各项业务打上社交化的烙印,原有的用户基础促进了新业务的推广,而新业务的推广又通过现有用户的社交圈拉入更多潜在用户,如同滚雪球一般业务越做越大.

而新浪等并非专一专注于即时通讯软件,其最初的业务主要是网络新闻及内容服务等,盛大、联众等则专注于网游,缺乏坚实、稳定的用户基础,中小创业型企业以及一些刚刚起步的工作室用户基础薄弱自不用多说,如此一来即便游戏出众,但面临高额的推广费用、宣传成本,中小企业以及一些创业青年则会因此而处于更加劣势的竞争地位.

二、腾讯“后来居上”对我国经济发展和社会进步的影响

就短期的社会效益来看,腾讯凭借其强大的用户优势推广其抄袭来的创意产品,确实可以获得可观的经济效益,也能够为国家增加更多的税收,还能够作为中国的“标杆”企业凭借其雄厚的经济实力跻身世界百强,彰显我国民族企业发展势头的迅猛.

但国家的治理、社会的进步以及经济的发展不能够鼠目寸光,贪图眼前利益.应当认识到,现行的知识产权制度并不保护创意,国际条约所确立的“著作权只保护表达不保护思想”的宗旨如今已然成为腾讯堂而皇之推行其“拿来主义”的有力辩护,面临着创意被“山寨”的压迫,创意的所有者却诉之无门,甚至面临着公司倒闭的危险.反观腾讯利用其市场支配地位大行“拿来主义”,违背诚实信用的原则,限制甚至排除了竞争.这与社会主义市场经济鼓励自由竞争、提倡充分竞争的宗旨相背离,非但不符合社会主义和谐社会诚信友爱、充满活力的基本要义,也扼杀了社会的创新精神和创新意识.长此以往,创意的源泉枯竭,社会进步、经济发展的动力不足,又谈何“大国崛起”、“民族复兴”呢?

另外,作为中国杰出民族企业的代表之一,在享受着国家给予的政策优惠与扶持的同时,腾讯更应当承担作为大企业应当担负的社会责任,投入更多的精力搞科研,做出足以与微软、Oracle等技术巨头相媲美的业绩,而不是凭借抄袭“后来居上”.

三、反垄断法宗旨与知识产权宗旨的不谋而合――创意抄袭的反垄断法规制

网络产业的产品主要是以计算机应用技术为主的知识产品,知识产品需要的是脑力劳动,是人逻辑思维的结果,所以当网络产业的产品一旦研发成功并投入市场,除了可忽略的复制成本,该产品的总成本基本是不变的,其销售量越多,则平均成本就会越低.因而创意的重要性更为突出.面对腾讯先模仿再超越的“蛮横霸道”的发展模式所带来的危害,无论从维护稳定的市场经济秩序,保证有效的市场竞争的角度,还是从鼓励创新与技术进步的角度,我们都有必要对于抄袭创意的行为进行规制.

(一)对创意内涵和外延的认定

欲规制创意的抄袭行为,首先需要明确创意的内涵和外延.在《新编现代汉语词典》里,创意为“有创造性地想法、构思”,构思是指“做文章或制作艺术品时运用心思”,想法是指“思索得的结果、意见”；《ICE国际信用监督体系创意备案与保护规则》第二条规定,本规则所称创意,是指一种解决问题的新方法或新思路.基于上述定义,笔者认为,我们所要保护的创意应当具有三个基本特征,一是新颖性,二是实用性,三是具有一定的具体性.

所谓新颖性,只要符合不因袭陈旧的格式,并非一般的或普遍的想法这一基本条件即可.笔者认为,在创意的认定上不应当适用我国专利法关于新颖性的绝对新颖性标准,该标准要求在世界范围内不存在现有技术也不存在抵触申请对于创意的认定过于严苛,不利于鼓励创新精神.所谓实用性,正如定义所言应当能够解决实际问题.法律所鼓励的应当是能够服务于社会公共利益、服务于社会发展及公众的物质和精神需求的创意,而不是徒有想法、不切实际、天马行空的“创意”.所谓具有一定具体性,是因为创意的本质是一种抽象思维的结果,如果不通过一定的“有形”的形式表达出来,而仅仅停留在大脑中,或者虽然以一定的形式表现但却十分抽象、模糊,那么创意则无法通过人们的“实践”活动付诸实施,也无法创造经济利益,便也失去了存在和保护的必要.

(二)以反垄断法的规定禁止腾讯对创意的山寨

创意是人类通过脑力劳动所提出的有创造性的想法或构思,属于人类的智力活动成果.但是我国的知识产权立法主要集中在著作权、专利权和商标权这三类知识产权专有权利.就著作权而言,如前所述,“只保护表达而不延及思想”,创意虽然具有一定的具体性,但也仅仅限于可以为他人所感知,尚未达到著作权所要求的“表达”的程度,因而无法得到保护；就专利法而言,专利法对于新颖性和创造性要求十分严格,会使很多创意因不符合其要求而得不到保护,从而无法规制本文中所出现的创意抄袭的现象；而就商标法而言,商标法更是不保护意念上的商标,因此,创意在我国目前的法制环境下不能够得到知识产权法有效、有力的保护. 那么在现行法制体系下,如何对创意这一亟需保护的新生儿施以法律的保护伞呢?我们不妨将目光转向反垄断法.就当下我国知识产权维权意识的普及以及司法保护的水平来看,我们不可能做到绝对杜绝创意抄袭行为的发生.考虑到成本与效益的问题,笔者认为当务之急是避轻取重,通过反垄断法规制具有市场支配地位的经营者抄袭创意的行为,而并非所有的创意抄袭行为.具体的救济方式可以体现为以下两点：

1.反垄断执法机构行政执法.依据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条,“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”,由国家工商行政管理总局责令腾讯停止利用其庞大的客户群推行其先抄袭再超越的发展模式,并视具体情况处以行政罚款.

2.因垄断行为受损害的自然人、法人或其他组织向法院提起民事诉讼.根据最高人民法院发布的

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(三)殊途同归――反垄断法与知识产权法宗旨的不谋而合

腾讯自2013年进军手机游戏市场,在短时间内占据手机终端移动游戏市场的半壁江山,其成功并非偶然,而是其市场支配地位作用下的必然.笔者认为,这种建立在抄袭创意基础上的发展模式对于腾讯本身而言或许是成功的商业模式,但对于整个社会来说仅仅是智力成果――创意――的横向流动,对于社会的进步毫无裨益,无异于原地踏步,而且还限制、排斥了中小企业的竞争.

知识产权法与反垄断法同为近代市场经济发展的产物.从形式上看,知识产权法属于司法领域,其通过对相关权利人法定权利的保护,旨在鼓励创造性地智力活动从而促进技术进步与社会经济的发展；而反垄断法属于公法领域,是对完全自由的市场经济的否定,通过国家干预排除各种竞争障碍从而为整个社会创造良好的公平竞争环境.但从实质上来看,反垄断法的根本出发点在于通过规制大企业,阻止大企业限制市场竞争,来维护自由、公平的市场竞争,保持市场活力.而知识产权法的宗旨在于通过授予权利人一定限度的专有权利,保护其智力成果,在经济上给予权利人激励和回报,来促进创造性活动,从而保持市场活力.从这个意义出发,尽管他们对竞争的关注程度和调整角度不同,但二者在促进创新、鼓励勤勉、维护公平竞争的方面殊途同归.

四、总结

互联网是21世纪的新兴产业,在我国社会主义现代化建设的过程中,“一枝独秀”不是春,“百花齐放”才是我们社会所真正需要的,因而无论是从鼓励技术进步的角度出发,还是从激发市场活力的角度出发,互联网领域的竞争应当是充分的,也应当是公平的.正是基于上文的分析与考量,笔者在本文中另辟蹊径,从维护公平、良好的市场竞争环境的角度出发,提出通过反垄断法来部分地弥补知识产权法的空白领域,以求达到二者所共同追求的社会效果.

注释：

①《剃光头发微》载于《何满子杂文集》,笔者借来引用,“发”为探究之意,“微”为奥妙之意.

②2012年微软Skype部门正式宣布Skype将完全替代MSN.

③Katz和Shapiro在1985年对网络外部性进行了较为正式的定义：随着使用同一产品或服务的用户数量变化,每个用户从消费此产品或服务中所获得的效用的变化.