开源软件涉的相关知识产权问题

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摘 要:嵌入式处理器、SoC芯片的开发和软件运行环境都可能应用开源软件,因此系统开发人员了解开源软件面临的知识产权问题十分必要.本文从开源软件涉及到知识产权的五个方面来研究其所涉及的具体法律问题,并对这些具体问题展开法理分析和理论研究,希望借此研究廓清开源软件所涉及的五类具体知识产权问题,并帮助我国开源厂商、开发者和使用者认清开源软件商业模式可能存在的知识产权风险.

关 键 词:开源软件,著作权,专利权,商标权,商业秘密,反垄断

近年来,开源软件在国内外发展很快,正在走向成熟,已经开始与传统私有软件形成并存的态势,甚至在某些领域内渐成主流.在越来越广泛地被应用的同时,开源软件也引起产业界和知识产权界越来越多的关注.国内外关于开源软件相关知识产权问题的研究早已展开,但涉及这方面的研究依然不够深入,多数人对开源软件可能存在的知识产权问题依然认识不足.特别是2007年5月微软声称开源软件侵犯其235项专利权,导致开源软件知识产权问题进一步引起业界高度关注.

虽然销售开放源代码软件本身很难成为商业模式,但是目前市场上已经出现了与服务组合而成的多种商业模式,这些商业模式包括:基于开放源代码软件的客户服务、培训服务、技术托管外包服务等.而开放源代码软件商业化的最关键问题是如何解决其涉及的各种知识产权问题并规避其潜在的知识产权产权侵权问题.目前,关于开源软件涉及到的几类知识产权问题,产业界基本已经达成共识,但对开源软件产业中不同主体可能涉及到的具体知识产权问题及开源许可协议的法律性质和地位的认知,包括在同时执行多项许可证时对各种许可证间冲突的处理等问题,产业界和学术界还未达成一致的认识和结论.因此,廓清开源软件不同主体可能涉及到的具体知识产权问题,对于开源产业生态链上的各主体规避各种潜在的知识产权侵权风险将具有重要意义.

由于开放源代码,开源软件使得全球无数程序员和用户可以不断复制、修改、再发布开源社区的源代码,这使得本来只是一场技术运动的开放源代码运动与知识产权法发生了密切的关系.开源软件不只是一个技术问题,其开发与维护,特别是后续开发,往往涉及到众多不同的主体,这无疑将涉及到不同知识产权的归属、许可、授权等法律问题.因为开放源代码软件并不是完全处在公有领域的软件,它在理念上有反抗传统知识产权法之处,但是行动上却寻求包括版权法、商标法,专利法在内的综合保护,这些保护与许可协议(合同法)相结合,已经为开源软件建立了一个类似商业软件知识产权综合保护的体系.

本文将从开源软件涉及的五种类型知识产权问题出发,重点分析开源软件存在的具体知识产权问题.

1开源软件涉及的著作权问题

开源软件是分布在全球各个角落的开发者的智力劳动成果,它符合著作权中关于“作品”的定义,是著作权法法定的客体.但它在承认版权的同时把重点放在扩大用户的自由和权益方面,它允许任何人都自由获得、复制、修改、再发布软件源代码或升级产品的源代码,是对传统著作权的一种“反叛”.如何行使这种被反叛了的著作权,如何判定开源软件的著作权侵权行为,以及在开源软件著作权被侵犯的情况下如何提起诉讼,这都是笔者本节需要研究的问题.

1.1开源软件的作品属性

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条明文规定:“著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果.”除此之外,《中华人民共和国著作权法》第三条也明确将计算机软件纳入了著作权保护范围.

众所周知,开源软件这一定义是从技术层面来讲的,他不同于共有软件.不管软件的代码封闭、公开或是开放,都不能否认源代码作为软件作品的根本属性,开源软件作品的创造者享有当然的自由选择以何种方式发布其作品,享有当然的自由决定如何处置自己的智力成果.自由软件中最重要的“GPL(GeneralPublicLicense,通用公共许可证)”许可协议对用户限制最少,对权利人限制最多.实际上是创造者自愿和自由地选择了放弃自己对作品的一部分权利,将这些权利让渡给被许可人,从而保证被许可人的更大范围的自由.因此,开源软件只是在著作权框架的允许下对知识产权的一种特殊处理方法而已.

1.2开源软件对著作权的反叛

开源软件采用“左版”(CopyLeft)的概念,虽然其“版权”也应考虑到保护“作者对其作品享有权益”的作用,但由于开源运动的本质是发扬“自由、开放精神”,把重点放在扩大用户的自由和权益方面,放在用户在再传播(或再发布)时得到扩大的许可授权方面,而不是把重点放在对作者特权的保护方面(如表现为不收版权费,任何人都可自由获得、复制、修改、发布原创作品或升级产品的源代码,淡化作者的特权,甚至“模糊”可执行的“版权”,总之由原作者放弃自己的一些知识产权的权利,向公众公布许可等).它不同于传统“版权”(即“右版”,CopyRight)在“保护作者对作品享有法定特权”方面所表现的刚性化的特征,任何公众都可以在遵守许可证的前提下对源程序进行修改和再发布.对于开源软件而言,源代码的公开至关重要,软件的修改必须通过研究、修改源代码才能进行,而强制公开源代码却是传统著作权法所无法触及的范围.

开源软件的著作权理论上属于原创软件作品的作者(writers、authors、developers),以及升级软件作品的后续修改者(贡献者Contributors,志愿者Volunteers),总称为所有者(owners).它实际上是有条件地将某些著作权的权能无偿转移给了所有愿意接受其采用的许可协议的人,实质上作者只是放弃了部分著作权(修改权、保护作品完整权以及复制权),并将这些放弃了的权利有条件地授予了那些愿意接受此条件的人.但开源软件的著作权人依然享有著作权法所赋予他的其他权能(如署名权等)和处置这些权利的自由.所以,不能因为开放源代码软件的著作权人放弃了某些权利而否认对其知识产权的保护.

1.3开源软件涉及的几个著作权问题

计算机软件著作权的内容主要有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应当由软件著作权人享有的其他权利.

1.3.1开源软件的著作权行使问题

开源软件的Copyleft尽管在某些方面是对Copyright的反叛,但它是建立在承认著作权和著作权制度的前提下的,然后通过许可证来实现对开源软件的著作权许可的约束,使每个开源软件使用者只有在遵守约束的情况下,只有在保证源代码的开放状态、作者身份的公告和对开发的控制后,才有权复制、修改和发布软件或从事与此有关的其他工作.

开源软件维护和后续开发,是对已有软件进行编辑、修改的演绎行为,从著作权的角度,后续开发人对后续软件享有著作权,但在行使该著作权时不能侵犯在先权利人的权利.由于软件开发的衍生性,这些权利的边界往往十分模糊,加之现行法律规定过于原则,而在实际的权利冲突中,往往不仅涉及版权,还会涉及到专利等其他法律问题,尤其是再涉及到GPL软件,使软件开发的法律关系更趋复杂.

1.3.2开源软件的著作权侵权问题

开源软件形式上是一种全球开发者的合作作品、集体作品,本质上属于汇编作品和演绎作品.开源软件是通过许可证条款有条件地放弃了复制、修改、再分发权利,但其依然拥有署名权等其他权能,因此,利用开源软件的过程中难以避免地还要涉及到侵犯著作权问题,例如再发布开源软件过程中表示作者信息的行为就侵犯了开发者的署名权.

(1)程序员将职务作品私自开源

对于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的”计算机软件职务作品,《中华人民共和国著作权法》第16条明确规定:作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励.除此之外,对于计算机软件职务作品,《著作权法》还规定可以通过这样的方式明确著作权归属:著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用.作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品.

但对属于职务作品的计算机软件,参与开发的工作人员调离原工作的开发单位后,如其对原开发单位享有著作权的软件进行修改、提高,应经过开发单位许可,否则构成侵权.

(2)程序员将不享有著作权的委托作品私自开源

软件程序员在自己的工作单位为完成本职工作或执行本单位工作任务或主要利用本单位物质技术条件完成的软件,其著作权属于单位,如果该程序员将上述作为职务作品的软件私自发布到开源社区导致该软件成为开源软件,这将导致程序员的行为构成对其所在单位的著作权侵权,而在不知情情况下使用该开源软件的人需要停止其行为,但不构成侵权.

软件程序员接受第一个单位委托开发完成一个开源软件,随后又接受第二个单位委托开发功能类似的开源软件,并将受第一个单位委托开发的开源软件代码略作改动即算完成的软件提交给第二个单位并发布到开源社区的网站上,此种将不享有著作权的委托作品私自开源的行为也将构成著作权侵权,需要承担相应的法律责任.

(3)程序员将合作作品中不享有著作权的部分私自开源

对于合作作品,《中华人民共和国著作权法》第14条规定:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有”.同时《著作权法》及其实施细则也规定,对于著作权共同共有的整体作品,任何一个作者都不能擅自行使作品使用权,否则,将会因为侵犯他人对整体作品的权利而受到指控.对于著作权按份共有的合成作品,按份共有的著作权人可以独立使用或者转让其著作权,但不得损害其他按份享有著作权作者的利益.《计算机软件保护条例》第10条规定:“无书面合同或者合同未作明确约定,合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权,但是,行使著作权时,不得扩展到合作开发的软件整体的著作权.”

如果合作开发软件作品的一个创作人将其创作部分之外的程序代码在开源社区发布,或者未经其合作者同意将其不能单独使用的合作作品以GPL等许可证在开原社区发布,这些行为都将构成对合作作者著作权的侵犯.但有一种情况例外,软件合作作者将其创作的可以单独使用的代码以GPL等许可证发布时,可以不认为是对其他合作者著作权的侵犯.尽管由于GPL的“传染性”,任何形式的包含该部分代码的整体作品的发布,都将导致整体作品的GPL化.但这对于其他可以单独使用的程序并没有直接

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(4)发布软件或发布修改的软件时没有标注版权信息

开源软件的各个许可证均要求对软件进行原始发布或再发布的时候,以显著的方式标注版权人的信息.对不同版本的开源软件,新版本往往是旧版本的提高和改善.此种提高和改善应认定为是对原软件作品的修改、演绎,若在这种修改或演绎作品的发布或再发布中,行为人未遵守其许可证条款,没有保留相关的版权信息,则不仅属于一种违约行为,同时也构成对开发者著作权中著作权人署名权的侵犯,这时候出现了侵权责任与违约责任的竞合,有可能会受到著作权人的依法追究.当然,无论是违约还是侵权,我们都不能否认作者就修改和演绎部分享有著作权的事实.

1.3.3开源软件著作权侵权的诉讼问题

2007年,华硕易PC遭遇了开源软件版权问题,原因是其采用了开源软件Linux作为操作系统,却违反了开源软件的GPL协议,未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码.由于易PC的公众关注度非常高,此事经媒体后,华硕面临很大压力,不久即公布了原先未公布的全部源代码.此案也反映了很多公司对于开源软件的矛盾心态:他们希望完全公开源代码的开源软件,来节省开发成本和时间,但另一方面,在商业利益的驱动下,他们却希望将修改或演绎后的源代码封闭起来,按照商业软件进行出售.

开源软件的许可协议,尤其是Linux等软件使用较多的GPL协议,而GPL协议对源代码公开有非常高的要求,只要程序中使用了GPL协议的代码,后续开发者新写的程序代码也必须公开,这一点势必将影响很多使用者的利益.尤其是大公司,当其推出畅销的产品时,最担心的就是竞争对手亦跟进并模仿其产品,因为这将大大削减其产品利润.如果其产品的源代码是公开的,无疑为模仿者提供了很大的便利,对其保持竞争优势不利.

目前,部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题,比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题,将别人的“CopyLeft”变成了自己的“CopyRight”等侵权行为.现在,国内对于开源软件法律保护还没有准确的法律定位.在立法层面上,并无此方面的规定,立法的缺位使得开源软件的知识产权诉讼存在诸多法律障碍.

下面就以华硕易PC涉及的GPL协议为例,分析一下如果出现了违反GPL开源软件协议,拒不公开源代码的情况,在中国应如何进行诉讼的问题.

我们首先需要明确这样一个问题,违反开源软件许可协议是否受《著作权法》保护呢众所周知,虽然源代码是公开的,但开源软件的程序代码也是受我国《著作权法》保护的,这里的程序代码不仅包括程序的源代码、目标码和供微处理器用的微码,还包括程序的顺序、结构、组织以及屏幕显示或者用户界面.尽管作者公开了源代码,但这种公开是有条件的,就是任何人使用这些代码均须遵守许可协议规定的条件,因此著作权人只是有条件的放弃了属于自己的部分著作权而已,但如果有人不按照软件协议使用作品,作者有权根据《著作权法》追究其侵权责任或者根据开源协议追究其违约责任.但是从可行性而言,在我国现行法律架构下,追究侵权责任的方式操作性显然不足.因为通过侵权诉讼追究违反开源协议者的侵权责任,并要求其公开后续代码,法律上的主体资格问题很难解决,难点在于,在进行诉讼时,我国法律要求权利人一起到齐,这显然缺乏实际的可操作性.而且从法律性质上,开源软件是一部比较复杂的版权作品,具有合作作品和演绎作品的双重性质.根据我国现行法律规定,无论作为合作作品还是演绎作品进行保护,由于此类著作权的不可分割性,均需要所有作者一起出面进行诉讼才能被法院受理.而这事实上几乎是不可能的,因为首先开源软件的作者众多,很难到齐,其次,即使作者均能授权律师起诉,鉴于开源软件的作者大多都是国外的程序员的事实,诉讼程序将比较复杂且费时较长,第三,可能还会存在传统著作权侵权诉讼中常出现的著作权人身份认证的证据问题.

开源软件的相关诉讼,在现行法律体制下,相对可行的诉讼途径只有一条,对源代码有贡献的开发者以开源软件协议签约者的身份,起诉利用开源代码编程,但又拒不公开其新编写的代码的公司或个人,诉由是对方也是开源协议的签订者,但其却违反了开源协议,使用了开源代码却拒绝公开新开发的代码,只有此种诉讼模式才有胜诉的可能.

2开源软件涉及的专利权问题

著作权仅仅保护计算机软件创作的表达,无法保障创作背后的概念和操作使用的方法,更无法保护其与硬件结合而产生的新技术,而专利能够保护其具体的方法和功能,而且专利享有绝对的排他权,在专利有效期内,权利人能够禁止他人实施专利技术,即使该技术是他人独立开发的也不例外,因此商业软件一直都在积极寻求软件专利保护.在1998年StateStreetBank&Trust和AT&T案之后,美国法院已经认定,一个软件发明只要能够产生实际有效的结果,即可成为专利的标的,不论其是否与硬件结合,不论其是否包含数学算法.随后,欧洲和日本也跟进了这一做法,尽管在具体授权标准上还有差距,欧洲2005年也并未通过其《软件专利保护技术指令》,但是对软件的可专利性的认知上达成一致已经不成问题.

软件获得著作权与专利的双重保护,引起了开源软件产业的广泛关注.许多开源软件的支持者,包括LinuxTorvalds本人也明确表示反对软件专利制度,因为他们认为,软件专利化趋势会给开源软件的发展带来巨大冲击,鉴于开源软件对于中国软件产业发展的重要意义,研究开源软件中存在的专利问题成为必然选择.

2.1软件专利化趋势对开源软件产业的冲击

近年来,软件可专利性与软件获得专利保护的条件一直是法律界和产业界关注和讨论的焦点.由于软件是带有“作品性”和“技术功能性”双重属性的特殊知识产权客体,使得软件能够用版权法和专利法进行双重保护.

当软件著作权保护方式存在不足的时候,使用专利法来保护软件知识产权的做法可以作为司法保护的必要补充.与著作权相比,专利保护的特点是保护期短、保护力度大、需公开技术.以专利保护计算机软件的优点是,专利权是一种绝对权,且专利保护延及过程和方法,所以专利法的保护力度远强于著作权法,对技术具有更强的垄断性.况且,软件专利申请只要求申请人公开软件的构思,大部分情况都不需要提供程序的源代码的,这样软件专利不必公开其商业秘密的同时就能获得垄断保护.也正因为如此,商业软件在寻求专利保护的行动上一直非常积极.软件的专利不但对商业软件有重要影响,其对开源软件的影响也绝对不可小觑.

软件专利的独占性与开源软件所倡导的“自由共享”精神格格不入,软件专利化目前已经成为商业软件对开源软件的最大威胁.软件专利不仅禁止复制源代码,而且还保护程序的构思和算法.开源软件的开放改进过程中融入了许多开发者的辛勤劳动,极有可能涉及到第三人的在先专利,也无法避免后继开发者中有人将源代码申请专利后占为私有.尽管开源社区或一些开源厂商可以通过申请宣告专利无效和提供担保条款等方式避免用户免受专利侵权诉讼,但这些措施无法否认软件专利化趋势对开源软件发展的巨大冲击.

2.2开源软件领域发生的专利纠纷情况

开源软件在版权(包括许可协议)保护方面取得了较为宽松的环境,但开源软件躲不开专利的旋涡.因为专利申请被授权后,他人即使是通过独立创作而完成的软件,只要涵盖专利的必要技术特征就不得使用,否则就构成专利侵权.在程序原始开发或后继修改过程中,若后继贡献者在程序的修改或演绎作品中使用了他人享有专利的某项技术,则很有可能面临专利侵权的诉讼.

2006年RedHat在收购开源软件公司JBoss几个星期之后就遭到了与JBoss有关的专利诉讼.FireStar软件公司向得克萨斯州美国地区法院提出起诉,指控JBossHibernate3.0软件侵犯了其连接关系数据库与面向对象的软件的技术专利.Hibernate是一种用于Ja的对象关系映射工具,是一种开发许可证的产品,也是JEMS(JBoss企业中间件软件系统)软件的一部分.

在陪审团审理这个案子的过程中,位于马萨诸塞州的FireStar软件公司点名要求被告JBoss、RedHat和RedHat的全资子公司DaVinci-Matterhorn赔偿损失并且禁止这些公司继续侵犯专利.但是,随后两年中,FireStar悄悄的将该诉讼权利卖给了它的投资商之一,这也是为什么RedHat同时也要与一家叫做Amphion创新公司的机构达成和解的原因.

该诉讼案当时引起了人们的广泛关注,人们开始为开源软件研发人员和依赖开源软件运转业务的小型公司的处境而感到担忧,开源人士曾指出,在不侵犯某些人所谓的既有专利的前提下编写一项复杂的程序是“不可能完成的任务”.

在宣布该诉讼得到庭外和解的时候,Redhat迅速向人们保证它与对方的谈判“不仅仅是对RedHat客户的广泛保护,也是为了让开源社区免遭类似诉讼.”

RedHat副总裁RobTiller在一份声明中表示,“一般情况下,当一个公司在解决专利侵权纠纷的时候,往往只关注于保护自己,但是我们不能那么做.我们希望广泛的保护我们的客户,因为他们给予了我们最大的信赖,同时还希望保护开源社区,因为是它们推动了我们的很多业务发展.”

RedHat表示,“和解协议涉及的产品包括所有在RedHat品牌下发布的软件,以及以前的版本.同时按照该协议,使用RedHat产品延伸或组合产生的产品同样也在受保护之列,可以免遭知识产权诉讼.”

RedHat在其网站上发布的一篇文章表示,按照和解协议,RedHat的客户可以获得该诉讼案中专利的“永久、已完全付费、免版税和永不取消的全球”使用许可

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RedHat专利和开源许可律师RichardFontana在一个报告中表示,双方就该专利侵权案达成的和解既符合开源许可中最严厉的版权规定,同时也体现了GPL的规定和精神,为开源软件的开发者、发行者和用户提供了安全保护.

2.3开源软件存在的专利风险

专利问题不应成为开源软件在企业及个人用户中应用和推广的绊脚石,但开源软件的“共享+贡献”的开发模式增加了专利侵权风险.因为专利权制度是根据申请就某一技术在一定期限内享有独占权,而这种专有性和开源软件的自由精神格格不入.在开源软件的发布、改进过程中融入了许多人的劳动,当你得到一个开源软件的代码的时候,你无法知道究竟多少人参加了软件的开发,也不清楚代码的来源.而使用这种开源软件代码极有可能涉及到专利侵权,而一旦出现侵权纠纷,不但要追溯开源软件“发行者”的法律责任,还要追溯“使用者”(用户)的法律责任.

商业软件的开发往往会采取一些技术措施来保证其不侵犯他人知识产权,比如建立检索制度,利用“净室”来开发软件等.但开源软件无法采用诸如此类的开发模式,也无法全程监控软件的开发.当一个开源软件的贡献者把自认为完美的代码献给社区的时候,很难肯定其会不会是日后的一颗“不”.当年,人们在感谢IBM慷慨捐赠Unix源代码给Linux的时候,SCO的专利侵权指控也给Linux用户带来了极大恐慌.

众所周知,专利具有地域性,作为一个基本原则,各国专利制度独立,即使是专利国际条约的缔约国,他们各自的专利制度也是存在差异的.但开源则是一项国际性的运动,几乎没有一个开源软件仅局限在一个国家或地区发展.专利制度的地域性和开源运动的国际化,导致开源软件专利风险的产生.目前,各国对软件专利的态度和审查标准均存在较大差异.尽管2005年欧盟没有通过软件(整个软件)的专利法案,但美国是支持软件专利最强有力的国家,不能低估美国做法对国际的影响.但在现有的国际法律环境框架下,对于开源软件而言,预见和防范其在国际范围内的专利风险较为困难.

对开源软件来说,很多软件程序是由全球志愿者集体编写、合作开发的,其中难免携带“隐性专利”.因此很多开源软件的许可证都明令禁止专利许可授权,但并不是所有的开源软件许可证都禁止专利许可授权,比如Ricoh许可证、SISSL许可证、NOKOS许可证、AFL许可证、Artistic许可证、APSL许可证等均明确允许专利授权,明确规定加入源代码中含有专利权,源代码专利权人将复制、使用的专有权利向公众许可.但可以肯定的是,经过专利授权的技术方案仍是受专利法保护的,一旦这些专利权受到侵犯,仍可以专利法所规范的权利义务范围来加以调整,如果有人贸然对这些公开的专利技术实施侵权行为,仍然可以适用专利法并依此进行诉讼,追究侵权人的侵权责任.

3开源软件涉及的商标权问题

与著作权、专利权相比,开源软件的商标问题的研究并不深入,这是因为在知识产权体系中商标权是技术含量最低、商业色彩浓厚的一项权利.我们知道,对于一个企业来说,商标的使用和申请固然重要,但最终目的是为了赢利的需要,即通过商标许可来收费.在越来越多的开源软件企业投身商业化之后,开源软件业对商标和商标权的许可问题应该投入更多的重视,特别是以开源软件为主要产品的公司,更应加强商标许可政策和商标使用政策的研究.

近日来,一起发生在澳大利亚的注册商标申请案引起了全世界的关注,这便是律师Malcolm代表Linux向澳大利亚知识产权局申请注册LINUX商标的申请案.虽然这个申请案已于2005年9月31日由澳大利亚知识产权局驳回,但它还是在人们心目中留下了一连串的疑问:LINUX是否符合注册商标的条件除了LINUX以外,在我们每天接触或使用的开源软件中,还有多少个这样的“商标陷阱”未来还会有多少企业或个人以“商标”作武器向开源软件业界“宣战”以软件集成为主的中国开源软件企业们,又该如何制定自己的商标战略

要想解决这一系列的问题,先要从开放源代码软件中的“商标”说起.一种理念或概念的“商标”,前文中提到的LINUX便是“概念商标”的典型代表.不过,这并不意味着传统的商标法理论无法解决开源软件中出现的新问题,事实上,回答开源软件商标问题的基础,正是传统的商标法理论知识.

3.1开源软件中的证明商标

证明商标是由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制,而由其以外的人使用在商品或服务上,以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标.比如“绿色食品”标志等.

OSI组织也即“开放源代码首创行动组织”(OpenSourceInitiativeAssociation,简称OSIA),这是一个非盈利的组织,OpenSourceInitiative、OSI等标志都是属于该组织的证明商标,统称为“OSICertified”标志,由OSI组织作为证明商标的管理者.OSI组织由是美国的BrucePerens和EricS.Raymond等人于1998年在美国加州发起设立的,也是“开放源代码首创行动”的发起者.OSI组织的宗旨就是要让开源软件的发展有一个更好的土壤.组织建立的目的是想尽可能统一开源软件的标准,捍卫开放源代码这一神圣的定义,为此,该组织从软件的许可问题入手,结合证明商标,为开源软件业的发展做出了重大的贡献.作为一个自发建立的非组织,OSI组织要想在开源软件领域实现“统一标准”的目的几乎没有什么成功的希望.但是该组织的定位和战略很好,将自己定位为一个行业自律协会性质,并且巧妙的应用了商标战略.将OpenSourceInitiative、OSI申请了证明商标,称为“OSICertified”标志,自己作为证明商标的管理者(OSIA原想将OpenSource、OS等申请为产品商标,但是由于具有描述性的特征,所以未被授权,因而才转而申请了证明商标).

根据OSI组织的规章,是否是开源软件,不光要看权利人是否提供源代码,另外一个很重要的标志就是许可证的问题,因为基本上所有的开源软件在发布时都会附带一个许可协议,即我们所说的许可证,在许可证中,会规定许可人和被许可人的权利与义务,而正是这些权利和义务,决定了权利人是否将源代码真正的向社会公众开放,从而可以实现是否是开源软件的判断.OSI组织正是从软件的许可证上着手,将证明商标许可给那些经其审核认定为开源软件的软件提供者.这样,凡被认定为开源软件许可证的,都可以表明OS、OSI等商标标识,从而得到开源软件界的认可.

开放源代码组织是通过开源软件许可证这种合同形式来明确规定源代码使用者的义务,使开放源代码的思想得以传播,同时巧妙地保有了其OpenSourceInitiative、OSI等一系列商标的所有权.

3.2开源软件中的企业商标介绍

3.2.1引入“企业商标”概念

这里的“企业商标”是指商标所有人为某个企业,既包括该企业的商品商标,也包括该企业的服务商标,比如REDHAT、SUSE等都是典型的由某家企业拥有的商标.之所以把“企业商标”单独分类论证,原因有二:

其一,现阶段开放源代码软件企业的营利模式尚不明朗.传统的软件企业是靠许可版权营利的,而在开源软件业,这样的模式开始受到质疑,同时,虽然有人提出“卖服务”的口号,但这一目标的实现需要一个漫长的过程,究竟有多少企业能够在“卖服务”的憧憬中熬过寒冬,这也是未可知的.在这样的情况下,似乎只有“卖品牌”、“卖商标”是最快捷、最见效的赚钱手段.因此,大多数开源软件企业都会把其商标战略与企业的经营策略紧密结合,甚至不排除近期内出现“商标侵权诉讼”的可能.

其二,目前的开源软件界的开发模式存在着“日益融合”、“利益捆绑”的情况,一家企业的软件中可能会有来自A企业的模块、B社区的内核和C社区的补丁,这样的“杂交软件”难免会在其胚胎阶段就打上“权利不明”的烙印.这种局面尤其对我国的开源软件企业不利,因为我国企业大多采用系统集成而非独立开发模式,在对不同企业、不同社区采用“拿来主义”的过程中,很难逃掉对方的“商标陷阱”,如何避免商标侵权风险,这必定是一个不得不应对的课题.

3.2.2开源软件中的”使用商标”行为

由于目前我国开源软件企业往往采取“集成式”开发模式,因此,最可能出现的情况就是在“拿来”的程序内核或模块中隐含着其他企业的商标.而这种“企业商标”的表现方式通常有二:第一,该商标未必直接以“商标”的形式出现在源程序中,而是内嵌子程序的方式,在用户运行时出现在屏幕上,如用户在开机时屏幕上出现的××商标.第二,仅在源程序或相关文档中出现其商标,但在用户运行时,该商标不会通过POPWINDOW或其它形式出现在用户界面(此时商标往往以文字商标的形式出现,如在源程序中出现一行代码:CopyrightedbyABCCo.).针对这两种不同情况,我们应该根据我国《商标法》进行法理上的分析.

首先,对于第一种情况,即在用户运行时出现的商标,无疑应当属于《商标法》意义上的“使用商标”.根据商标法实施条例,商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中.除此之外,北京市高院对于计算机软件商品商标的使用也有一种表述,即:使用商标的目的是使相关公众通过该商标使商标与商品生产者、销售者或者服务的提供者联系起来.我们知道,计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用,因此在安装、运行计算机软件时,显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的,应当认定为商标的使用.可见,在开发过程中,如果出现某个原始模块的运行中出现的其他企业商标,很容易陷入侵权危机.

其次,第二种情况,即商标仅出现在源程序而不出现在运行界面中,也构成我国《商标法》意义上的“使用商标”.开源软件的开发与传统软件开发模式最大的不同就在于,在相同的许可证下,每一个软件都可能经过包装、集成、整合而变成下一个软件产品的组成部分――“模块”.&

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在我国《商标法》中,“相关公众”应当被理解为商标使用中可能涉及的任何人,尤其是消费者、潜在消费者、使用者或操作者.而由于开源软件的每一个生产企业都有在一定的许可证条件下,到开源社区中选择其他企业开发的程序的权利,于是,每一个开源软件企业也都因此获得了“消费者”或说“相关公众”的身份,而与“相关公众”概念有关的一系列术语,即“混淆”、“误认”也都要以开源社区的每一家软件企业为标准进行判断.

回到我们上文所说的“第二种情况”,尽管ABC公司的商标不会出现在用户所见到的界面上,但由于开源软件的特性,源程序本身即是一种商品,且其“消费者”并非一般的最终用户,而是其它的以其源代码为“原材料”进行集成包装的软件企业.因此以软件企业为“相关公众”进行判断的话,出现在源程序中的ABC公司的商标也属于“作为商标使用”.

综上所述,无论企业商标出现在源程序包的源程序中,还是出现在其运行界面中,都属于权利人行使自己合法商标权的范畴,我们的软件企业都应该尊重权利人的权利,否则就会面临侵权危机.

3.2.3开源软件使用中的“反向假冒”问题

“反向假冒”是一类特殊的商标侵权问题,其最基本的表现是将他人产品上的商标去除,改用自己的商标代替他人的商标,从而使自己的商标以他人的产品为载体在市场上流通.虽然“反向假冒”仅仅是对他人的商标进行替换,并没有真正假冒、滥用他人的商标,但根据我国《商标法》,反向假冒行为仍然是一种商标侵权行为.

在实践中,一些国内软件集成商为了避免商标侵权纠纷,采取了去掉来自于其它厂商的源程序包中的商标的手段,再经过编译,加上自己的商标集成到新的发布版本中.从形式上看,这种做法似乎没有危害到他人的商标,但是由于“用自己的商标替换他人的商标”这一行为削弱了他人商标在同类产品市场上的影响力,因此,属于“反向假冒”的情况,也构成对他人商标权的侵犯.因此,如果将其它厂商的源程序包经编译,集成到自己的产品中,一定要注意保留其原来的商标和版权说明,否则就会构成对他人商标权的侵犯.

3.3开源软件业中的“概念商标”

我们暂用“概念商标”来指代LINUX等未经全面认可的“商标”,毕竟,人们使用LINUX等通常仅为表达一种概念或说理念,而其是否真正能够得到确权仍存变数.本文仅从澳大利亚驳回LINUX商标申请一案剖析LINUX此类“概念商标”是否具有“商标”的价值与内涵.

LINUX的伊始者Linus申请并保护LINUX商标的过程可谓一波三折,简要日程如下:

最初,Linus发起成立LinuxMarkInstitute(LMI),并授权LMI,称其为“在世界范围内保护‘LINUX’商标的独家组织”.

2000年,Linus提出:商标所有者需要对商标的使用进行监管.但其彼时尚未付诸行动.

2005年7月28日,LMI的授权律师Malcolm向澳大利亚90余家软件公司发表律师函,要求这些使用“LINUX”字样的商家:或者向LMI付费以继续使用“LINUX”,或者签署一份法律声明,声明放弃有关“LINUX”的一切专有使用权.此举在开源软件界掀起褒贬不一的评价.

2005年8月21日,Malcolm代表Linus向澳大利亚知识产权局提出申请,申请将LINUX注册为商标.

2005年9月9日,澳大利亚知识产权局正式驳回LINUX作为注册商标的申请.其主要原因是“Linux”这个词不够有特色,不足以被注册成商标.

首先,根据澳大利亚商标法,要求可注册商标必须“具有足够的‘固有属性’这种属性可以使得其在市场上易于区分”,即,要求商标具有“显著性”.而LINUX这个商标在澳大利亚知识产权局看来是不具有显著性的,因为“LINUX这个商标用于特定的计算机操作系统类的商品上等但LINUX这一单词在计算机领域已经广泛使用等其他的商家也需要用这个词来描述他们相同的商品和服务.”由此可见,这点和我国的《商标法》内在精神不谋而合,LINUX商标不具有显著性.

其次,在LINUX作为商标不具有显著性的情况下,澳大利亚商标法还允许“第二含义”的存在,即,“在商标本身没有显著性的情况下,应当在申请日之前使用该商标达到这样的程度:该商标已经失去了其原有的描述性含义,在潜在消费者心目中该商标仅仅指代某一种商品或服务”.(Asthetrademarkhasnoinherentcapabilitytodistinguish等atthedateoffiling,等hadused等tosuchanextentthatithadlostitsprimarydescriptivemeaning,andetomeanonlyyourclient’sgoodsandservicesinthemindsoftheprospectiveconsumer.)这点在我国《商标法》的解读中也是不难看出的.然而,由于一般的使用者在使用LINUX这个字时,通常都视其为一类软件的通称,而非某个企业、某个开发者的特定程序,按照澳大利亚知识产权局的说法是,“普通消费者不会将LINUX视为一种产品或服务的来源或标志,而是一个直接描述产品和服务性能的描述性词汇.”因此,LINUX也不具有“第二含义”.

其实,仅凭以上两条,我们足以判定近期LINUX无论在中国还是其他国家都很难得到商标法的保护,似乎它正在走上“阿斯匹林”被淡化的老路.对于中国企业来说,这或许是一件好事,因为我们面前的“商标陷阱”又少了一个.然而,这对于广大的尚处于发展期的中国开源软件企业也是一个警钟:我们不但要大力打造自己的软件品牌,更要致力于保护自己的品牌,避免其被淡化,最终落得个“一人种树大家乘凉”的下场.

总之,在开源软件这个看不见硝烟的战场上,“商标战略”已经日益为各个企业所重视,如何规避商标陷阱、制订商标规划,需要更多的人贡献出自己的智慧.

4开源软件涉及的商业秘密保护问题

除了版权法、专利法、商标法之外,开源软件涉及的知识产权问题还包括合同法、反不正当竞争法等多部法律,这些法律从各个方面实现了对软件的全面保护.

4.1美国对通过商业秘密保护软件知识产权的立场

在20世纪70年代和80年代初,美国对专有软件的版权、专利的保护尚在酝酿之中,专有软件主要靠商业秘密法和合同法加以保护.当时的软件商,可以通过主张所售软件上附有商业秘密来阻止他人的任意复制.起初这种保护方式争议不大,因为当时绝大部分软件都是客户的,而且这些针对特定客户的软件在销售时都附有细致的许可协议.另外,软件开发人员还可以借助商业秘密法来保护正在开发的软件项目,防止员工跳槽或者其他原因导致的泄密.

但是,随着电脑被广泛应用,软件市场不断扩大,软件被传播到很多人手中,借助商业秘密法的保护就面临着一个重大问题.众所周知,商业秘密法的一个基本原理是受保护的信息必须是保密的,如果秘密为公众所知,那么保护也将消失.这里的问题是:在软件广泛传播的情况下,软件的源代码、目标码或者算法(设计图)仍是商业秘密吗其实,这正是商业秘密保护模式下众多软件侵权案的核心问题.

早期的美国法官在处理这些案件时,还时有反复、迟疑不决,但后来就发展出一系列适用商业秘密法来保护专有软件的原则:

4.1.1关于算法或者程序结构的商业秘密保护

法院认为,程序的结构部分可以主张商业秘密,即使该程序中许多部分曾经公开,只要经过独特方法加以组合使权利人因此具备竞争力便符合保护条件,将公知的应用软件以特定方式组合,可以依商业秘密保护,但是,如果这种组合是实现该功能逻辑上的必然(logicalrequired)或者被普遍应用的,则不符合保护要求,未批露的算法是商业秘密的保护对象,即使他人独立开发出类似的算法也不影响,因为用户已经从中被许可使用的算法中获益.

4.1.2关于源代码的商业秘密保护

由于源代码秘而不宣,流通在用户手中的是大部分人都看不懂的目标码,所以权利人能对没有公开的源代码主张商业秘密保护.尽管也有学者认为,当目标码公之于众时,源程序能否成为秘密值得怀疑,但正如我们在本文第二部分分析目标码与源代码的特征时所看到的,对目标码的反向工程(利用电脑进行反汇编或者反编译)尽管可能,也是极为复杂和费时的.判例也站在专有软件权利人一边,认为目标码的公开不影响保密的源代码构成商业秘密.由此可见,封闭源代码是软件权利人获得商业秘密保护的万无一失的天然保障.

4.1.3关于目标码的商业秘密保护

目标码能否构成商业秘密的保护客体存在争议.广泛流传的目标码如果仍构成商业秘密,似乎与商业秘密法的原则相悖,但是,曾经有案例指出,如果目标码仅分发给少数人,而且签有保密协议,则流通中的目标码同样能成为商业秘密的保护客体.另外,尽管与专利法不同,反向工程在商业秘密法中被视为是正当合理的,但是,对目标码进行反向工程的人如果没通过合法途径取得目标码,也可能被判侵权

4.2我国关于开源软件商业秘密保护的相关立法和经验

依据我国《反不正当竞争法》第10条规定,“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准.从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征:一是,为公众所知悉的客观性,二是,能为权利人带来经济利益的价值性,三是,用于解决生产、经营中的现实问题的实用性,四是,权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用,必

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开源软件的全部技术是由以开放源代码所表征的公开的技术与不公开的工程化实现技术两部分组成.所谓开源软件的工程化实现技术表现为技术诀窍、熟练技巧、工程经验、隐性技术、测试分析,它着重于改善操作稳定性,优化计算效率,增强灵活扩展性,提高产品质量,催化产品成熟度.在这些工程化实现技术中自然包含商业秘密.

4.3我国司法实践中关于软件中“不为公众所知悉”的标准的划分及界定

根据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定,“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的.“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密被知晓的范围应限定为非常有限的特定人员,如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等,则不是秘密.

根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件,一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定.第一,计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分:(1)可以按照计算机软件技术的载体划分(其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑).(2)可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分.因为在生产的过程中,不同的阶段,有不同的秘密,且秘密有其发展的阶段性和时间性.(3)可以按照秘密级别划分.(4)也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分.(5)还可以按照企业制度的管理方式划分商业秘密.

无论哪一种划分标准或方式,其信息都是不为公众所知悉,即只限于有限人员了解和掌握.无论哪一种划分均应考虑以下几个要素:计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员.计算机源程序和文档应包括:用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等.计算机程序是指源程序和目标代码.开发人员应包括:总体设计人员、程序的调试人员、测试人员.

4.4开源软件的商业秘密保护策略

为了更好地保护开源软件这一高科技产品,提高开源企业服务市场的竞争能力,减少诉讼成本,可以采取以下具体措施:

4.4.1加强开源软件开发过程中文档的管理

如对文件进行编号、划分等级,配置必要的保密、防盗设备,确保秘密文件及其所处区域的安全等.又如建立项目开发档案,妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档,包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终级软件版本等技术文档资料.再如建立开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档,源程序和目标代码,图表、框图,包括纸介质的文档也应包括磁介质如软盘、硬盘、磁带等和光介质的文档.

4.4.2开源软件企业应限定软件开发人员的保密范围

将项目分解成若干项目,严格分工,员工只接触其必须完成任务的相关项目,总体方案由主要决策人员控制和把握.企业应与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议.明确这些人员的保密义务和泄密责任,对调离或退休的知悉该秘密的人员,提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任.

4.4.3重视诉讼前的证据保全工作

由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体亦发生变化等特点,使得其证据保全与其他的保全有所不同.最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助,以提高证据的效力.

4.4.4在诉讼中应当提交的证据种类

(1)对于软件开发文档包括源程序和目标代码程序,纸介质和磁介质中的文件应当保持一致.

(2)软件开发的原始文档,如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施,签定保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等.

(3)有关请求损失赔偿的证据.如若对以上所述内容能引起注意,可在诉讼中举证时使软件权利人处于有利的地位.

5开源软件的知识产权垄断问题

反垄断法是经济法,经济法的调整所要达到的主要目标是通过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断的解决个体的盈利性和社会公益性的矛盾,进而实现经济与社会的良性运作和协调发展.

目前,我国的反垄断法已经于2008年8月1日正式出台,其明确规定:“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”,这与开源软件提倡的自由、共享、反对专有的精神相符合.现在某些软件领域存在的垄断不利于创新,不利于我国软件产业的发展,也损害了广大用户的利益,如果中国的信息化被昂贵的国外软件所控制,不仅信息安全无法保障,而且会形成数字鸿沟,不利于构建和谐社会.但目前的开源软件在适用反垄断法上还有很长的路要走.

为了尽快打破国际软件领域的垄断,中国应当大力推广和发展开源软件,这是迅速提高中国软件创新能力的机遇.这些年来,基于Linux等开源软件,中国发展出了自主版权的操作系统和其他一些软件.目前,山东省烟台市、北京市平谷区、广州市黄埔区、荆门市掇刀区等等地方,还有中国的许多行业应用能基本上依靠国产软件构建起来,开源软件的贡献很大.现在,我们已经在建议有关教育要从倾向于私有软件转为倾向于开源软件,引导学生学习和掌握开源软件.

6总结

通过以上的分析,我们可以看出,开源软件并不是处在公有领域的软件.实际上,正如上文所述,开源软件在理念上有反抗传统知识产权法之处,但是行动上却寻求包括著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法、反垄断法保护,甚至专利也有可能成为它的庇护者,这些保护常常与许可协议(合同法)结合到一起,试图为开源软件建立一个类似专有软件知识产权保护的体系.

开源运动也将深刻理解到上述问题的存在,开源软件的开发厂商已经认识到在开源软件特殊技术背景下,知识产权虽然为创新提供激励,但在某种意义上同时也封锁了知识的传播:它不仅阻碍社会公众利用智慧成果,而且还进一步遏制软件技术的创新与软件产品质量的提高.更重要的是,开源运动还意识到,财产权益是导致封闭源码、封锁技术知识的根源,但人身权益则有利于开源运动的良性发展,因此,如果希望建立一套不阻碍软件技术知识传播的知识产权规则的话,那么必须开放、共享源代码、放弃软件财产权并保留其人身权.我国立法者应该在促进产业发展和知识产权保护两者之间寻求新的平衡机制,制定适合开源软件产业发展的相关政策法规,促进开源运动不断向前发展.

软件与集成电路促进中心知识产权部供稿