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摘 要：将计算机程序列入著作权法保护走过了曲折的道路.著作权法、专利法、反不正当竞争法或者特别立法任一法律对其保护都有一定缺陷.著作权法修改在即,对于计算机程序的保护期限、修改草案对计算机程序保护方式是否合理,都是值得商榷的.
关 键 词：著作权法；计算机程序；知识产权
一、计算机程序的保护期限
以保护express（表现）为对象的著作权法,根据其大原则（著作权的大原则是指在19世纪后半叶美国判例中出现的所谓“idea与表现的二分法”Idea--ExpressionDichotomy之思维方式,即著作权保护的是express而不是idea）,对idea是不进行保护的[1].但不可否认的是,计算机程序是一种技术性和实用性都很强的著作物.将计算机程序列入著作权法保护时,应对其保护期限做特别考量.
著作权法修改草案第二稿第二十八条规定著作权的保护期为五十年.这一规定只将计算机程序视为传统著作物,肯定传统著作物的离心性,没有保护计算机程序作为著作物所具有的技术性和实用性,忽视了其科学技术的向心性.
近二十年美国的司法判例中,有将著作权法大原则趋向缓和的趋势.比如计算机程序,就强调其运作机能属于idea,而不是express.那么相应的,在保护期限上也应当从对著作权保护期限为五十年的规定向工业产权的保护期限靠拢.事实上,信息产业发展日新月异,技术更新换代非常迅速,将计算机程序保护期限规定过长,容易妨害技术创新,造成垄断.故对计算机程序的保护期限可以参照工业产权的保护期限,参考需求的价格弹性比,技术创新的难易程度,综合确定一个更合理的保护期限.
二、计算机程序的保护方式
（1）计算机程序著作权人技术保护措施与用户的隐私权的调和.著作权法修改草案第二稿（目前最新修改草案稿）第六十五条规定：“未经许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件,不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术服务,但是法律、行政法规另有规定的除外[2].”那么以腾讯即时通讯软件为例,其最新版的用户协议第3.9.1(4)条规定：“提高用户的使用安全性并提供客户支持,腾讯公司需要使用到用户的信息资源[3].”并且3.9.2.2款还规定：“用户同意本”软件”将会尽其合理努力以保护您的计算机资源及计算机通讯的隐私性和完整性,但是,您承认和同意腾讯不能就此事提供任何保证.”也就是说,腾讯公司在使用用户信息时还可以不对隐私泄露负责任.
可见,这一规定没有限制的赋予计算机程序著作权人采取保护措施,很有可能使著作权人不择手段的搜集用户信息,使用户的信息安全和个人隐私得不到保护.就上例而言,即时通讯软件不是杀毒软件,安全管家这一软件模块也不是用户必选,如果以软件安全为由扫描或收集用户硬盘数据,有将用户隐私泄露的潜在威胁.所以应将该规定中保护措施做出具体的限制规定,比如不准侵入用户计算机系统,不准保留与软件运行无关的用户数据等.
（2）计算机程序著作权人技术保护措施与反垄断之间的调和.著作权法修改草案第二稿（目前最新修改草案稿）第六十四条规定：“本法所称的技术保护措施,是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件.”2010年10月,奇虎公司推出了保镖软件,其功能是阻止强行静默扫描用户硬盘；防止盗号；加速,禁用不需要的插件,大幅提高运行速度；过滤软件广告,让聊天更清爽；等等,并强调360“保镖”默认不修改任何设置,所有功能都必须由用户主动选择触发,并可随时启用和恢复[4].本例中,用户一旦主动选择触发保镖软件功能,就限制了腾讯软件的运行.暂不论保镖软件这个产品是否合法,腾讯公司后来声明：“我们刚刚作出了一个非常艰难的决定.在360公司停止对进行外挂侵犯和恶意诋毁之前,我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行软件[5].”显而易见腾讯公司这一自助行为涉嫌利用市场支配地位,屏蔽互联网软件端口,或者使软件之间不能互相兼容.腾讯公司推出手机浏览器时,还发生了用户只能用手机浏览器才能在农场“偷菜”的情况.
可见,如果不对计算机程序著作权人的保护措施加以限制,有可能造成著作权人为了各自利益,没有严格执行国家相关法律和规章制度,在竞争中有不规范的地方,为了经济利益损害了网民利益和公司形象.