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【摘 要】随着我国经济建设的飞速发展,法制建设也在不断完善,在建筑工程领域工伤事故赔偿责任问题日益突出.我国《建筑法》禁止自然人承包工程.然而,在建筑工程中分项承包的“包工头”现象却大量存在,而“包工头”并非法律上的术语,现行法律对“包工头”的法律地位也未曾加以明确界定,从而导致工伤事故纠纷频发.笔者认为根据工程承包的不同类型,从法律上明确界定“包工头”的法律地位,不仅可以正确界定建筑工程承包关系中的工伤事故赔偿责任,也可解决一些难以解决的工伤事故纠纷问题.
【关 键 词】分项承包；包工头；工伤事故；法律界定；赔偿责任
1.前言
改革开放后我国建筑工程建设呈飞速发展态势,同时,相关部门也出台了大量的法律、法规,规范着建筑工程的承包行为.1994年、1998年我国分别颁发了《劳动法》和《建筑法》,从用人单位资质角度规范建筑市场的用工行为.《建筑法》对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求,符合条件、资质的建筑企业才能构成劳动法上的用人单位,建筑市场的用人单位主要指符合资质条件的企业法人,而取得村镇建筑工匠从业资格的个人,只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程,没有资格承包其他工程项目.2005年8月5日,建设部发布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,明确了“要在3年时间,在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳,'包工头'承揽分包业务基本禁止”.然而,笔者在调研中发现,近8年期间,“包工头”承揽业务现象却屡禁不止、泛滥成灾、事故不断：在网络、报纸等各种媒体关于建筑工程事故的报道无不充斥着“包工头”、“工伤事故”的字样；与此同时,在工伤责任的承担上建筑企业、“包工头”各自推诿,导致务工人员的合法权益无法得到应有的保障.因此,理清建筑工程“包工”现象的不同类型、当事人的法律关系,才能更好的规范建筑市场的用工行为,在建筑工程中发生工伤事故纠纷时能正确适用法律,保护当事人的合法权益.
2.分项承包的类型
2.1由于建筑工程的层层分项承包,从而导致“包工头”现象的产生.实际工作中“包工头”与建筑企业签订的合同,通常以“施工合同”的形式出现.建筑企业出于降低成本的需要,往往不直接招聘工人,而是雇佣“包工头”进行招聘并组建施工队.建筑企业与“包工头”保持单向联系,由包工头负责领取并发放工人工资,且合同规定由包工头负责工伤事故赔偿责任.但一旦发生工伤事故,包工头无力赔偿,建筑企业推卸赔偿责任.经过对大量案件的调研分析,笔者选取了建筑工程违法分包的两个典型案例,以期望理清建筑工程分项承包的类型.
（1）案例一：A经人介绍到某建筑公司从事砌墙工作,但与建筑公司未签订书面劳动合同.该建筑公司项目经理B承包了建筑公司的一个附属工程,并将围墙分包给C,C安排A在该工程施工.A在施工过程中,不慎从高处坠落受伤.A要求建筑公司为其申请工伤认定,并支付其工伤待遇.但该建筑公司认为,A系C聘请的人员,工资是由C负责结算,故公司与A之间不存在劳动关系.A不服,遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉.
（2）案例二：D是外地农民,在某工地工作.某省建筑公司是该工程总承包商,其将工程中的部分工程包给了个体包工头E,D在E的包工队里干活,与E按日结算工资.在施工过程中,D右手食指在工作中不慎被机械切掉,当即被送入医院救治,该建筑公司为其垫付了部分医疗费.D认为自己在工作中受伤属工伤,要申报工伤,于是申请劳动仲裁,要求确认与建筑公司存在劳动关系.仲裁裁决D与建筑公司存在劳动关系后,该公司不服,向法院起诉.
2.2经过对上述两案例的分析与整理,包工头与建筑企业的“施工合同”从法律上看,主要是两种合同：一种是企业内部职工与建筑企业签订的承包合同,另一种是社会人员与建筑企业签订的工程承包合同.两种不同情形处理结果各不相同,在工伤事故中,企业、包工头应承担比例、赔偿责任也不尽相同.
（1）企业内部职工承包.
职工与建筑企业签订的承包合同,属于内部承包合同,从本质上说这种内部合同并没有对外效力.内部承包合同只是企业内部经营管理方式的变化,承包合同的产生并不导致工人与建筑企业劳动关系用人主体的变化[1].名义上工人与“包工头”签订了劳动合同,实际上,“包工头”还是建筑企业的内部职工,其是以建筑公司的名义履行承包合同并且与工人发生法律关系.建筑企业从施工人的劳动中直接获利,工人的工资也来源于建筑企业的效益.因此在建筑企业采取租赁或者承包经营时,与工人签订劳动合同时候,建筑企业仍然是用人单位一方[2].在案例一中,B是公司的项目经理,B与公司存在直接的人事管理关系.二者签订的承包合同属于企业经营管理方式的变化,建筑企业对B的工程有直接、全面的管理条件与能力,工人A事实上还是为建筑企业工作.
（2）社会人员外部承包.
与企业内部承包不同,外包承包的包工头与建筑企业没有劳动法律关系.此时,工人与建筑企业之间的关系,根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任.在这种用工类型中,建筑企业与工人均符合建立劳动关系的主体资格,工人从事的是建筑企业有报酬的劳动,且其从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分,因此工人与企业建立了事实劳动关系[3].在案例二中,D是“包工头”E雇佣的临时性劳务人员,但D从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分.因此,应该由建筑企业对其承担用人单位责任,“包工头”E对于工人仅成立民事雇佣关系.
3.工人与建筑公司、“包工头”的法律关系
（1）实际工作中,工程的分包主要分为“包工”型和“包工包料”型.仅“包工”情形下,“包工头”仅仅承包工程的某一个具体的工种,如土石方、混泥土浇筑、油漆作业、钢筋作业等,工程的技术性问题完全由工程项目部派技术人员指导施工.工资结算时,建筑企业与“包工头”结算的仅仅是工程预算中的人工费,“包工头”自己往往也提供部分劳务,但更多的是代建筑企业管理劳务.而“包工包料”情形下,“包工头”垫资对具体的工种进行承包,对于工程的管理有较大的独立性与自主性.（2）无论采取“包工”还是“包工包料”,都不能改变分包合同的性质以及当事人之间的法律关系.不能因为采取“包工包料”形式就免除建筑企业在工伤事故中的赔偿责任,也不能据此认定“包工头”有用人单位资格.《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法.
（3）以上分析,无论是企业职工的内部承包,还是社会人员外部承包,施工人员都只与建筑企业成立劳动关系.对于没有领取营业执照和合法用工权的个人,如企业职工、“包工头”等,与向其提供劳务的工人,只能发生雇佣法律关系.根据劳动法、民法通则等的规定,因工伤事故发生的索赔纠纷,根据劳动法,建筑企业要承担无过错连带责任.而对于工资等民事纠纷,工人不能直接向企业请求赔偿.
4.建筑企业、包工头在工伤事故中的责任分配
在工程违法分包、非法转包发生工伤事故的时候,建筑企业必须对工人的损失承担连带赔偿责任.建筑企业与“包工头”内部追偿时,则根据各自的过错程度,按比例承担责任.
4.1建筑企业对外与包工头承担连带责任.
（1）我国《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责.实行施工总承包的,由总承包单位负责.分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”.《建设工程安全生产管理条例》第二十四条也规定：“建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责.总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务.总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”.
（2）因此,发生工伤事故索赔纠纷时,“包工头”的前一手有用工资质的所有承包人无论是否存在过错,都应该与“包工头”一起,对外向施工工人承担连带赔偿责任[4].此时,劳动者既可以要求“包工头”承担部分或者全部责任,也可以要求“包工头”上一级所有的合法承包人承担部分或者全部赔偿.
4.2建筑企业对内承担过错责任.
（1）原则上建筑企业对外承担连带责任后,对于该无效的承包合同所产生的后果,二者内部的分担主要看过错形式及过错程度.根据民法通则对连带责任的规定,一方先偿还的,可以向有过错的对方追偿.在违法分包、非法转包的情况下,上一手承包人违法分包、非法转包行为本身就存在过错.因此,对外承担连带责任后,“包工头”与承包人内部责任承担比例,也要依据现行法律进行界定.
（2）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者
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分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”.也就是说,建筑企业对外承担责任后,能否向包工头追偿,则看企业是否明知或者应当知道“包工头”没有施工资质.依据建筑企业是否明知道还是应该知道“包工头”资质,过错程度不同,分担比例也不同.如果建筑企业通过平时业务往来明知“包工头”没有资质还分包,应承担较大的责任；如果合法承包人属于懈怠行使其选任责任,其过错与“包工头”一般可认定同等过错；如果“包工头”以挂靠的形式获得承包,发包人也无法知道承包人的资质,则挂靠单位依法律规定承担出借人责任,发包单位仅承担与其过错相适应的责任.因此,内部承包与外部承包情形下,建筑企业与“包工头”承担的比例也应有所差别.4.2.1当行业从业人员均有相应资质的情况下,可以考虑直接管理者承担责任更大.在现阶段无资质人员参与施工,管理不到位是建筑行业存在的主要问题.在企业内部承包情形下,企业项目经理等都是有从业资格的,建筑企业的在选任方面没有很大的过失.但建筑企业对本单位职工不论在人事、还是工程款结算中,都有条件、也有能力对工程施工进行全面监管,并提供安全的生产环境.发生工伤事故时,建筑企业作为直接管理者,要承担较大的赔偿责任.
4.2.2在社会人员外部承包时,“包工头”组织工人具体施工,对具体工程的管理具有很大的独立性与自主性.建筑企业作为分包人,知道或者应当知道包工头没有相应资质或者安全生产条件,与安全生产事故的发生及其后果没有直接的关联[5].“包工头”作为直接组织生产的人,原则上应当承担主要责任,发包人（承包人）承担的是一种补充责任.当然,因为建筑企业赶工催工,不科学施工导致工人的人身伤害,建筑企业要负主要责任.
5.结语
法律禁止无资质施工方承建工程,但在我国建筑工程领域,无资质的实际施工人分包工程的现象很普遍.工程施工结束后,建筑企业对于“包工头”的工作成果也予以验收并结算工程款.考虑到这种现实,最高人民法院2005年在《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”.该解释将“包工头”等实际施工人视为了非法转包和违法分包合同的承包人,从民事角度规范了工程款结算行为,保障了工人的工资利益.但对于无效合同产生的工伤事故赔偿责任却不曾界定.为了更好的引导建筑工程施工,规范建筑市场的用工行为,更加全面的保护工人的人身安全和民生利益,法律对工人工伤事故赔偿责任需要做出进一步的明确界定,有利于我国社会的安稳.