震后法律问题之保险法初析

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一、震后凸显的保险问题

四川地震发生以来,保险报案数量每天都在急剧增加.截止2008年5月20日,在8天的时间里保险公司共接到报案11.99万件,被保险人死亡6110人,伤残7223人,被保险房屋倒塌19.96万间,已支付赔款3163.8万元.保险理赔面临很多新情况,《保险法》面临新的挑战.

（一）许多保险机构因地震灾害造成数据被毁,投保对象又分散、资料难以核实,涉及到的理赔技术十分复杂.对于投保人保单丢失、不全的情形,保险公司应不应该理赔?

（二）商业保险公司对地震保险等巨灾保险,一直采取的是“谨慎”的承保策略,大部分商业保险公司没有推出专门的“地震保险”.目前的“地震保险”大多以附加险的形式出现,如在投保家庭、企业财产保险后,把地震原因造成财产损失作为附加险种由投保人自主选择投保.在一般财产保险中,地震造成的财产损失大大超出保险公司的理赔能力,保险公司不予理赔.那么能否因此就认为地震是保险公司的免责事由?

二、立法建议

（一）保险公司应当简化理赔程序,灵活调整理赔手续.对于保单丢失的情形,只要投保人能够提供或者,保险公司就应当理赔；若投保人无法提供和,只要理赔人员和客户服务人员与投保人见面后能核实投保情况的,保险公司也应当理赔.

（二）保险公司应当灵活调整灾区有关保险服务政策,有理赔能力的保险公司应当免除了保险合同中的地震免责条款,实行地震责任全部赔付,目前中英人寿、民生人寿正在尝试此做法.对于全社会都关注的特大自然灾害,如果保险公司能够很好地为投保人服务,尽最大限度地保护投保人的权益,在很大程度上增强了投保人对保险公司的信任度,也是对保险公司最好的宣传.

四川地震造成的损失是巨大的,由于我国缺乏类似于地震这样的巨灾险种,现在我国巨灾风险的损失基本上是由政府承担,截止5月28日各级政府共投入本次抗震救灾资金195.57亿元,其中财政投入153.85亿元,地方财政投入41.72亿元.但政府转移巨灾风险的作用也是有限的.国家由于拥有充足的社会资源和强制力,在危机管理方面有种种优势,但按计划制定的财政预算和巨灾风险的随机性之间存在冲突,若巨灾风险完全由国家预算承受,势必影响财政的平衡与稳健.有鉴于此,我国可以尝试引进巨灾风险证券化.

巨灾风险证券化是指将巨灾风险进行证券化处理,利用从资本市场筹集的资金化解巨灾风险的一种融资方式.主要的形式有巨灾保险期货、巨灾保险期权、巨灾债券等,其中巨灾债券是最常见的.巨灾风险的证券化是保险证券化的核心内容之一和最直接的体现.巨灾风险证券化的交易主体主要包括购买保单的投保人、发行保单且购买再保险的保险公司、发行再保险且出售基于保险的证券的特殊目的机构(SpecialPurposeVehicles)或再保险公司、购买此类证券的机构和个人投资者.其交易结构是：风险卖者将欲证券化的风险业务(全部或部分)及相应的保费收入相剥离后出售给特设再保人,由其在对风险业务进行重组的基础上发行风险证券,以证券收入作为未来风险赔付的准备金.通过运用这种风险证券化技术,保险公司可以将超出自身承保能力的风险业务出售给资本市场的机构或个人投资者.一方面从客观上扩大了商业保险覆盖的范围；另一方面也是金融发展到一定阶段后,市场替代政府服务于社会的体现.

(三)引入巨灾风险证券化的理由和依据

1.巨灾风险证券化在美国的应用

巨灾风险证券化起源于美国.美国是地震和飓风多发且财富集中度高的国家,巨灾损失十分庞大.由于巨灾的爆发具有很大的不可预测性,且巨额损失通常对于商业保险公司无法承受,加之传统的再保险市场在巨灾事件中承保能力有限,所以市场迫切需要一种能为保险业分散风险,且成本相对较低的新工具.在此背景下,将保险市场和资本市场有效地联系的巨灾风险证券化应运而生.

1992年12月11日,首先由美国芝加哥商品交易所推出巨灾保险期货交易,正式拉开了巨灾风险证券化的序幕.到目前为止,在市场交易并获得巨大成功的巨灾风险证券化产品已相当丰富,并且多数产品都获得了巨大的成功,其中包括汉诺威再保险公司（HanoverRe.）的再保险互换、温特图尔公司的暴风债券和USAA的飓风债券等.虽然起步阶段巨灾证券化的发展速度慢于预期,产品的交易量还相对比较低.但是,以1997年6月USAA所发行的飓风债券代表了巨灾风险证券化历史上的一个分水岭,呈现巨灾证券化出快速增长的趋势.现阶段巨灾风险证券化产品主要在以下四大市场交易：芝加哥交易所CBOT、百慕大交易所BCOE、巨灾电子交易CATEX、柜台市场OTC.当前,从地域上看,美国占全球巨灾风险证券市场70%的份额、日本占到11%、欧洲国家占10%、世界其他国家合计占9%；就巨灾风险证券化所针对的风险来看,飓风约为50%、地震28%、风暴为11%、其他巨灾为11%；就巨灾风险债券的发行者来看,再保险公司占58%、保险公司占到36%,而其他公司仅为6%.国内在发展巨灾证券化产品上尚处于起步阶段.

2.我国应当引入巨灾风险证券化

在我国,保险法属于经济法范畴,因为保险法的立法体系包括保险合同法与保险业法两部分,使保险法的调整对象既有平等主体之间的关系,又有保险监督关系.经济法有宏观调控的作用,有整合社会经济力量的功能.当人们的经济活动在经济法规范下被纳入某种“轨道”,按一定方式进行时,不仅可以在一定程度上消解在经济活动中形成的个体利益的冲突,而且会把社会分散的经济力量汇聚起来,形成社会整体经济力量,促进整个社会经济快速、可持续地发展,提高整个社会福利,这就是经济法的整合功能.经济法的整合功能包括两个方面,这两方面基于对社会经济的两个认识：其一,社会经济是一个有机体,各个经济活动主体或经济部门,是构成社会经济机体的细胞或器官,只有各细胞生机勃勃,各器官功能正常,社会经济才能兴旺繁荣.这就要求承认部门和个人利益,就需对利益加以分配,有分配就不可避免地要产生冲突.为了使冲突产生的损害小于因承认个体利益差异给个体产生的激励而增进的利益,就需要整合.正是通过整合过程控制掌握分配过程而产生稳定.其二,在社会经济有机体中,各个个体或部门扮演的角色不同,功能互补,相互促进,呈现出同构性.这决定了只有各自合理行使权利,严格履行自己的社会职责或义务,才会形成社会合力,不仅对整个机体有利,且对自身有利,否则机体受损,各个个体都得遭殃.这是经济法整合功能不同于别的法的整合功能的最大特点,正因此,经济法有时显得更强调整体性及个体的社会责任或义务.这在从属于宏观调控法的税法中表现得最为明显,虽然有学者强调纳税人的权利,但现行税法中毕竟仍以纳税人的纳税义务规范为主.经济法整合功能的目的在于形成整体经济力量,促进社会福利.这一功能特点,从理论上讲,其在价值上反映了经济法对社会整合利益的追求.经济法的这种整合功能的整体性特征,正是当代社会经济发展日益凸现整体性,每一个国家、民族的发展,都必须依赖国家实现一定发展目标所做出的努力时,大量运用经济法的原因所在,亦是经济法规大量涌现的原因所在.

我国《保险法》第一条规定：“为了规范保险活动,保护保险活动当事人的合法权益,加强对保险业的监督管理,促进保险事业的健康发展,制定本法.”开宗明义,讲清楚了《保险法》立法的宗旨和意义,其规范的范围和对象是在中华人民共和国境内从事保险活动的商业保险行为,其最终目的就是要建立公平竞争的市场秩序,促进保险事业的健康发展.很显然,保险法既有规范作用,又有社会作用.第一百五十五条规定：“国家支持发展为农业生产服务的保险事业,农业保险由法律、行政法规另行规定.”这一条为引入巨灾风险证券化提供了直接法律依据.巨灾往往对农业的造成的损失是最大的,我国的巨灾风险证券化可以先从农业领域试用,再逐渐推广到其他领域.

四、我国引入巨灾风险证券化的措施

（一）健全相关法律及配套措施,加强专业人才培养.我国保险业、证券业起步较晚,现有保险、证券投资方面的法规尚不完善,对巨灾风险证券化的研究还处于起步阶段.巨灾风险证券化机制复杂,实际操作过程中涉及到保险、证券、会计、财务、税收等各个领域,如果缺乏一套完善的法律体系作为支持来统一监管,很难实现健康、规范的发展,亦不利于金融行业和社会的稳定.为了使法律能够有效的实施,我们需要培养专业的人才来降低其门槛.巨灾风险证券化涉及的专业人才,除包括厘定巨灾风险保险费率的专业技术人员外,在证券化机制的建立过程中,也需要证券承销商、资信评级公司、法律人员、会计人员等多方面的积极参与.

（二）加快保险、证券行业的发展和相互之间的交流,加强完善市场主体.我国无论是保险业还是证券业都处于快速发展的阶段,保险业与证券业相互之间的了解还十分有限.目前我国保险、证券行业在市场公开程度、信息披露制度、商业诚信方面还存在许多问题,要完善市场主体需做到以下两点：一要解决市场主体缺位问题,也就是要尽快成立资信评级公司等服务性机构,提供公允的巨灾损失指数,减少信息不对称的道德风险；二是要使市场主体发展、壮大、成熟起来,其核心是尽快提高证券公司等资本市场主体的素质,使它们成为真正意义上的投资银行.

(三)分阶段发展巨灾风险证券化

1、短期内可以先发展巨灾风险债券化.首先,短期内我国可以具备发展巨灾风险债券化需要的基本条件,其所要求具备的条件要相对于巨灾保险期权要低得多,它只需要①有一定发展水平的资本市场②较好的监管机制③一定数量的机构投资者④有关服务机构,如债券评级机构、巨灾风险评估机构等.这些条件在短期内是可以具备的.其次,我国迫切需要发展巨灾风险债券.在我国,类似于汶川地震发生的频率不是很高,但是其破坏性是巨大的,我们应当未雨绸缪.洪灾是我国危害程度很高的巨灾,每年我国都有地区受到洪灾侵害,但是易受水患的家庭和企业会积极投保,而很少受水灾侵袭的地方投保的积极性不高.结果是保险公司的客户大多数非常容易遭受洪水侵袭,保险公司根本没法正常开展业务.如果采用发行巨灾风险债券的办法可以比较好地解决这一问题,保险公司可以针对具有共同特点（发生情况相同、地理位置相近、业务类似等）的巨灾风险发行巨灾债券.这样,若未发生,投资者可以获得丰厚的回报；若发生了,保险公司有资金来对付索赔,投保人可从保险公司获得赔款.

2、结合中国实际,努力创新我国的巨灾风险情况、保险业、再保险业、资本市场的发展状况等有自身的特点,一定要综合考虑这些因素发展具有我国特色的巨灾风险证券化.在证券化手段方面,既要利用后发优势,借鉴国际经验,更要大胆创新；在具体操作方面,必须考虑我国的实际,因地制宜.可以预见,巨灾风险证券化不仅在我国未来的巨灾风险防范体系中必将扮演重要角色,而且也必将对我国保险业和资本市场的发展产生深远的影响.

（作者单位：北京外国语大学）