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2006年11月13日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）,中第14条规定；"受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理."本条规定推翻了我国多年来的司法实践,否定了第三人在诉讼中抗辩保险合同的权利,这种抗辩范围很广,可以是针对保险合同的效力,如被保险人没有保险利益,保险合同无效,保险人理赔错误；也可以以保险人的赔付不属于保险合同约定的保险责任范围为由进行抗辩.例如,被保险人的损失不是保险合同约定的承保风险造成的,或者是保险除外责任造成的,因而保险人理赔错误.①也就是说,第三人在诉讼中不能以保险人没有按照保险合同的约定赔付来抗辩保险人行使代位求偿权.
所谓保险人未按照保险合同的约定赔付包括了以下两种情况,一种是错误赔付,它指保险人对损失无法确定是否属于保险责任范围,而基于对事实或者法律的错误认识所做出的赔付；一种情况是通融赔付,它是指保险人明知损失不是属于保险责任的范围,而基于商业上的需要所做出的赔付.比如,一个海上运输货物水渍险（with particular erage）保险合同,货到目的地发现货物全损,但无法分清导致一部分货物损失的事故是否属于承保风险.结果,保险公司对该部分货损也进行了"通融赔付",之后保险代位求偿想承运人提出索赔.承运人抗辩其中一部分货损原因不属于承保风险,保险公司无需承担保险责任,因此对该部分货物损失物权向其索赔.法院应该如何处理?依照2006年新通过的《规定》,受理代位求偿权纠纷的人民法院应当"仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理",那么,此时法院对于保险合同是否得到合法履行根本不予理睬,换句话说,即使此时保险公司是在做出了错误赔付、通融赔付之后,再对第三人提起代位求偿权诉讼,法院此时也不再审查之前的赔付是否合法,仅对第三人是否应当承担赔偿责任做出判断.支持此种司法实践的理论依据在于,代位求偿权所调整的乃是保险人与被保险人之间的法律关系,而被保险人、被保险人与第三人之间的法律关系②,也就是说保险人必须根据保险合同履行赔偿责任才能取得代位求偿权的观点是正确的,即在保险人与被保险人之间,被保险人可以以此为由抗辩保险人的代位求偿权.但是第三人主张这种理由对抗保险人的代位求偿权则是错误的因为代位求偿权是一种相对的民事权利,只存在与保险人与被保险人之间,不存在与保险人与第三人之间,第三人以此为由抗辩保险人有违合同相对性原则.③因为,保险人的代位求偿权是否存在瑕疵,只有保险人和被保险人最为清楚明白,而作为第三人若以此为理由抗辩似乎有点勉强.因此在保险人与被保险人之间,被保险人可以以此为理由抗辩保险人的代位求偿权.
然而,本人认为,此结果将导致非保险责任范围的赔偿产生了代位求偿权.而非保险责任范围内的赔偿是否能产生代位求偿权在学界是存在争议的.观点一认为,保险人所为保险给付必须严格遵循保险合同的约定,若保险人对于非承保风险范围内的损失进行了赔付,则保险人此时的赔付属于"自愿赔付",不得据此向第三人行使代位求偿权.依据我国《海商法》第252条的规定,"保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人",只有发生在"保险责任"范围内的损失,保险人才取的代位求偿权.这样一来,仅仅依照《海商法》的规定,若是保险人如前所述做出了通融赔付或者错误赔付,那么针对这些不属于保险责任范围内的赔付,保险人是不能向第三人行使代位求偿权的,原因在于此时根本就未产生代位求偿权.观点二认为,保险人行使代位求偿权,仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件,至于保险人的给付是否源于保险合同约定的保险给付义务,则不予以考虑.《规定》实施之后,我国关于代位求偿权纠纷的审理所采取的就是这样的原则.亦即,只要保险人做出了实际的保险赔付,就可以针对第三人行使代位求偿权,并且,如前所述,第三人不能针对保险人理赔错误、通融赔付等代位权瑕疵提出抗辩.观点三认为,针对保险人未按照保险合同约定的赔付是否可以行使代位求偿权应当区别对待：如果保险人的保险给付明显超出保险合同约定的保险责任范围,保险人不得行使代位求偿权；若对保险人的保险给付是否超出保险合同约定的责任范围存有争议,则保险人可以行使代位求偿权.美国即采取这样的做法,当保险人在明确和有效的抗辩情形下"自愿"给付的, 不得行使保险代位全；但是,只要保险给付有争议,保险人"自愿"给付的,可以行使保险代位权.
可见,我国相关法律关于此方面的规定出现了冲突,而根据我国司法实践,《规定》的效力比法律规定要大,那么在代位求偿权纠纷中就应当依照《规定》所述,第三人对于保险合同的任何抗辩都不予与接受,即使第三人有明确证据证明保险人做出了错误赔付或者通融赔付.如此以来,由于《规定》的实施所导致的结果变得及其地不合理.本人认为,保险公司可能滥用此种规定,不再严格按照保险合同的约定承担保险责任,而由于商业需要赔付被保险人,转而再向第三人行使代位求偿权.而此时法院不再对保险人的代位求偿权的完整性进行审查,不接受第三人对此的抗辩,则保险人胜诉的可能性极大,那么将导致保险人得到了被保险人应得到的赔偿,那么此时,保险公司似乎沦为了"讨债公司",如果此时第三人已赔付给保险人时,法院才发现保险人之前做出了通融赔付或者错误赔付,那么法院只能再另行立案审查保险人代位求偿权是否合法完整而再去追究保险人的责任,这似乎反而产生了诉累问题.本人认为,在审理代位求偿权纠纷的案件时,法院对于保险人代位求偿权的瑕疵不应该统一不予审查,而应该借鉴美国司法实践以区别对待,如果保险人的保险给付明显超出保险合同约定的保险责任范围,保险人不得行使代位求偿权；若对保险人的保险给付是否超出保险合同约定的责任范围存有争议,则保险人可以行使代位求偿权,以此达到法规与法律解释的统一.
注释：
①李文湘 海上保险代位求偿全诉讼中第三人的抗辩理由
②汪鹏南 现代海上保险法的理论与实践 大连海事大学出版社
③李文湘 海上保险代位求偿全诉讼中第三人的抗辩理由